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Este assunto está relacionado com: Sucessão de empregadores.
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Arquivo da categoria: Direito material
Erro Médico
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A responsabilidade dos médicos atualmente não é considerada unitariamente, pois os procedimentos são complexos, com vários profissionais atuando na mesma operação, nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL E CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DOS MÉDICOS CIRURGIÃO E ANESTESISTA. CULPA DE PROFISSIONAL LIBERAL (CDC, ART. 14, § 4º). RESPONSABILIDADE PESSOAL E SUBJETIVA. PREDOMINÂNCIA DA AUTONOMIA DO ANESTESISTA, DURANTE A CIRURGIA. SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADAS.
1. Não se conhece dos embargos de divergência apresentados pela Clínica, pois: (I) ausente o necessário cotejo analítico entre os acórdãos embargado e paradigma, para fins de comprovação da divergência pretoriana (RISTJ, arts. 255, §§ 1º e 2º, e 266, § 1º); e (II) o dissídio apontado baseia-se em regra técnica de conhecimento do recurso especial.
2. Comprovado o dissídio pretoriano nos embargos de divergência opostos pelo médico cirurgião, devem ser conhecidos.
3. A divergência cinge-se ao reconhecimento, ou afastamento, da responsabilidade solidária e objetiva (CDC, art. 14, caput) do médico-cirurgião, chefe da equipe que realiza o ato cirúrgico, por danos causados ao paciente em decorrência de erro médico cometido exclusivamente pelo médico-anestesista.
4. Na Medicina moderna a operação cirúrgica não pode ser compreendida apenas em seu aspecto unitário, pois frequentemente nela interferem múltiplas especialidades médicas. Nesse contexto, normalmente só caberá a responsabilização solidária e objetiva do cirurgião-chefe da equipe médica quando o causador do dano for profissional que atue sob predominante subordinação àquele.
5. No caso de médico anestesista, em razão de sua capacitação especializada e de suas funções específicas durante a cirurgia, age com acentuada autonomia, segundo técnicas médico-científicas que domina e suas convicções e decisões pessoais, assumindo, assim, responsabilidades próprias, segregadas, dentro da equipe médica. Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato praticado pelo anestesista, no exercício de seu mister, este responde individualmente pelo evento.
6. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, caput, prevê a responsabilidade objetiva aos fornecedores de serviço pelos danos causados ao consumidor em virtude de defeitos na prestação do serviço ou nas informações prestadas – fato do serviço. Todavia, no § 4º do mesmo artigo, excepciona a regra, consagrando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Não há, assim, solidariedade decorrente de responsabilidade objetiva, entre o cirurgião-chefe e o anestesista, por erro médico deste último durante a cirurgia.
7. No caso vertente, com base na análise do contexto fático-probatório dos autos, o colendo Tribunal de Justiça afastou a culpa do médico-cirurgião – chefe da equipe -, reconhecendo a culpa exclusiva, com base em imperícia, do anestesista.
8. Embargos de divergência da Clínica não conhecidos.
9. Embargos de divergência do médico cirurgião conhecidos e providos (EREsp 605435. Segunda Seção do STJ. Pub. 28/11/2012 rel. Min. Raul Araújo).
Referência
- Foto: Centro Cirurgico (Ministério da Sáude / flickr) CC BY-NC-SA 2.0
Cheque
Fundamentos Jurídicos
- Lei nº 7.357/1985
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Prescrição
Prescrição – Ação de cobrança – Cheque prescrito – Decisão que reconheceu a prescrição da ação com base na Lei nº 7.357/1985 – Inadmissibilidade. Hipótese em que o documento vale tão somente para comprovar a dívida e não como título de crédito. Cheque emitido na vigência do CC de 2002. Aplicação do art. 206, § 5º, inciso I, do CC. Prescrição quinquenal que não havia se verificado quando da propositura da ação. Recurso provido (Apelação nº 0009960-67.2011.8.26.0010 – 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP – Data do julgamento: 27/6/2012 – Rel. Des. J. B. Franco de Godoi BAASP nº 2814).
Usufruto
Fundamentos jurídicos
- v. Divórcio
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O ex-cônjuge que permanece residindo no imóvel que pertence aos filhos deve pagar aluguel (50% do valor do aluguel) para o cônjuge que deixou o lar comum:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DE UM DOS EX-CÔNJUGES, DE IMÓVEL PERTENCENTE AOS FILHOS. POSSIBILIDADE.
1.Pretensão originária formulada no sentido de que o ex-cônjuge que ocupa imóvel doado aos filhos, pague o equivalente a 50% do valor de locação do imóvel, pelo usufruto, em caráter exclusivo, do bem pertencente à prole.
2. O exercício do direito real de usufruto de imóvel de filho, com base no Poder Familiar, compete aos pais de forma conjunta, conforme o disposto no art. 1.689, I, do CC-02.
3. A aplicação direta do regramento, contudo, apenas é possível na constância do relacionamento, pois, findo o casamento, ou a união estável, no mais das vezes, ocorre a separação física do casal, fato que torna inviável o exercício do usufruto de forma conjunta.
4. Nessa hipótese, é factível cobrança do equivalente à metade da locação do imóvel, pois a simples ocupação do bem por um dos ex-consortes representa impedimento de cunho concreto, ou mesmo psicológico, à utilização simultânea pelo outro usufrutuário.
4 – Recurso especial não provido (REsp 1098864/RN 3ª Turma do STJ. Pub. 21/09/2012 Min. Nancy Andrighi).
Extinção de usufruto
Não há prazo específico para extinção do usufruto quando o imóvel não está em uso pelo usufrutuário:
4- O usufruto encerra relação jurídica em que o usufrutuário – titular exclusivo dos poderes de uso e fruição – está obrigado a exercer seu direito em consonância com a finalidade social a que se destina a propriedade. Inteligência dos arts. 1.228, § 1º, do CC e 5º, XXIII, da Constituição.
5- No intuito de assegurar o cumprimento da função social da propriedade gravada, o Código Civil, sem prever prazo determinado, autoriza a extinção do usufruto pelo não uso ou pela não fruição do bem sobre o qual ele recai.
6- A aplicação de prazos de natureza prescricional não é cabível quando a demanda não tem por objetivo compelir a parte adversa ao cumprimento de uma prestação.
7- Tratando-se de usufruto, tampouco é admissível a incidência, por analogia, do prazo extintivo das servidões, pois a circunstância que é comum a ambos os institutos – extinção pelo não uso – não decorre, em cada hipótese, dos mesmos fundamentos.
8- A extinção do usufruto pelo não uso pode ser levada a efeito sempre que, diante das circunstâncias da hipótese concreta, se constatar o não atendimento da finalidade social do bem gravado.
9- No particular, as premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido revelam, de forma cristalina, que a finalidade social do imóvel gravado pelo usufruto não estava sendo atendida pela usufrutuária, que tinha o dever de adotar uma postura ativa de exercício de seu direito (REsp 1179259/MG 3ª Turma do STJ. Pub. 24/05/2013. Min. Nancy Andrighi).
Divórcio
Prisão Civil
Fundamentos Jurídicos
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O pagamento parcial da dívida não é motivo para a revogação da ordem de prisão:
CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PAGAMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. REGULARIDADE DA ORDEM DE PRISÃO. OMISSÃO QUANTO AO VALOR A SER DEPOSITADO E AUSÊNCIA DE DESCONTO DAS QUANTIAS PAGAS. INOCORRÊNCIA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DECORRENTE DE DESEMPREGO. TEMA A SER DISCUTIDO NA AÇÃO DE ALIMENTOS E NÃO NO WRIT. RECURSO IMPROVIDO.
1. O pagamento parcial da obrigação alimentar não afasta a regularidade da prisão civil. Precedentes.
2. A afirmação de que a ordem de prisão foi omissa em fixar o valor exato a ser pago e que teria deixado de descontar as parcelas adimplidas restou afastada pelas informações prestadas pelo Juízo.
3. A razoabilidade do valor estipulado a título de pensão e a eventual dificuldade enfrentada pelo devedor devem ser discutidas nos autos da ação de alimentos e não no âmbito estreito do writ, cujo trâmite não comporta dilação probatória.
4. Recurso a que se nega provimento (RHC 31302. Quarta Turma do STJ. Pub. 25/09/2012 Min. Antonio Carlos Ferreira).
Alimentos
Fundamentos jurídicos
- v. Bem de família: possibilidade de penhora
- Execução
- Divida alimentar
- Protesto em cartório: CNJ: provimento nº 52 de 16/12/2010
- Divida alimentar
- v. Exoneração Dos Alimentos
- v. Prisão civil
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Incidência
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, conforme o rito do recurso repetitivo (Lei 11.672/08), processo que questionava a incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente, por gratificação natalina e gratificação de férias.
A Seção, seguindo o voto do relator, desembargador convocado Paulo Furtado, firmou a tese de que a pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro e o terço constitucional de férias, pois tais verbas estão compreendidas nas expressões ‘vencimento’, ‘salários’ ou ‘proventos’ que consubstanciam a totalidade dos rendimentos recebidos pelo alimentante.
No caso, um menor, representado por sua mãe, recorreu ao STJ após decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que considerou não abrangida na pensão alimentícia a gratificação natalina e a gratificação de férias recebidas pelo alimentante.
Processos: Resp 1106654[1].
Penhora do FGTS para pagar alimentos
Não fere direito líquido e certo a sentença que determina o saque de valores depositados no FGTS para pagar dívida de alimentos:
CEF. LEGITIMIDADE. FGTS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.
A CEF, na qualidade de agente operador do FGTS, reveste-se de legitimidade como terceiro prejudicado para impetrar mandado de segurança contra decisão que determina o levantamento de valores mantidos em conta vinculada do fundo para saldar dívida de alimentos. Isso porque ela é a responsável por centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, liberando os valores, de acordo com a lei. Porém, não fere direito líquido e certo a penhora de quantias ligadas ao FGTS para pagamento de débito alimentar em execução de alimentos, visto que o art. 20 da Lei n. 8.036/1990, que elenca as hipóteses autorizadoras do saque, não é um rol taxativo, pois se deve ter em vista o fim social da norma e as exigências do bem comum que permitem, em casos excepcionais, o levantamento de valores oriundos do aludido fundo. Precedentes citados: REsp 1.083.061-RS, DJe 7/4/2010; RMS 26.540-SP, DJe 5/9/2008; REsp 719.735-CE, DJ de 2/8/2007, e REsp 698.894-AL, DJ 18/9/2006. RMS 35.826-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/4/2012.
Termo inicial
O STJ já consolidou o entendimento que o termo inicial para qualquer alteração do valor da pensão (instituição, aumento, redução, exoneração) é a data da citação. Nesse sentido, esta decisão do STJ.
Referência
- Disponível em: http://www.cc2002.com.br/destaque.php?id=493 Acesso em: 10/12/2009
Fiança
Fundamentos Jurídicos
- v. Locação
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Exoneração dos fiadores
A transação e a moratória excluem o fiador, se este não anuiu com a negociação entre credor e devedor:
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TRANSAÇÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR SEM ANUÊNCIA DOS FIADORES. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE FIANÇA. EXONERAÇÃO DOS FIADORES.
1. A transação e a moratória, conquanto sejam institutos jurídicos diversos, têm um efeito em comum quanto à exoneração do fiador que não anuiu com o acordo firmado entre o credor e o devedor (arts. 1.031, § 1º e 1.503, I, do CC de 1916). Assim, mesmo existindo cláusula prevendo a permanência da garantia fidejussória, esta é considerada extinta, porquanto o contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, nos termos do art. 1.483 do CC de 1916, ou seja, a responsabilidade dos fiadores restringe-se aos termos do pactuado na avença original, com a qual expressamente consentiram. Inteligência da Súmula 214 do STJ.
2. No caso concreto, o Tribunal a quo consignou a realização de transação entre credor e devedor, sem anuência do fiador, com dilação de prazo para pagamento da dívida. Extinguiu-se, portanto, a obrigação do garante pela ocorrência simultânea da transação e da moratória.
3. Recurso especial provido ().
Fiador
Revelia no processo do trabalho
Fundamentos Juridicos
- v. Confissão
- Reclamada ausente é revel, ainda que presente advogado munido de procuração: TST, Súmula 122
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Em que pese a Súmula 122 do TST, o TRT da Segunda Região tem precedentes no sentido que a presença de advogado munido de procuração e contestação afasta a revelia no caso de ausência do preposto. É importante ler o acordão completo, no qual a Des. Ana Maria Contrucci esclarece que esse fato não afasta a pena de confissão.
Preposto ausente. Advogado presente. Revelia não configurada. A questão do comparecimento exclusivo de advogado munido de procuração, quando ausente o preposto, elide a revelia, pois demonstra estar presente o ânimo de se defender (TRT-2ª Região – 3ª Tur- ma, Recurso Ordinário nº 0150500-14.2008.5.02.0068-São Paulo-SP, Rel. Des. Federal do Trabalho Ana Maria Contrucci, j. 13/3/2012, v.u. BAASP nº 2804).
Caracterização do dano moral
Fundamentos jurídicos
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Mero dissabor não gera danos morais:
O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige (Resp 599.538/MA 4ª Turma do STJ pub. 06/09/2004 Rel. Min. Cesar Asfor Rocha).
Prova do dano sofrido:
- necessidade
- pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada: STJ, REsp 969.097
- pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial: STJ, REsp 494.867
- desnecessidade (in re ipsa – dano presumido)
- inscrição cadastro de inadimplentes indevida: STJ, Ag 1.379.761; STJ, STJ, REsp 1.059.663, STJ, REsp 786.239
- extravio de talões de cheque e utilização por terceiros: STJ, Ag 1.295.732 e STJ, REsp 1.087.487
- atraso de voo: STJ, REsp 299.532, STJ, Ag 1.410.645
- falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação: STJ, REsp 631.204
- inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde: STJ, REsp 1.020.936
- danos morais provocados por equívocos em atos administrativos
- A multa de trânsito indevidamente cobrada: STJ, REsp 608.918
- ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana: STJ, REsp 1.292.141, 04/12/2012
Cesta básica
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No caso de condenação ao pagamento de cestas básicas de forma indenizada, na ausência de estipulação do valor da cesta em normas coletivas, deve ser utilizado o valor calculado pelo DIEESE:
Dessarte, reformo a sentença quanto ao valor de cada cesta básica fixando-a em R$ 250,35, conforme tabela do DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócioeconômicos,referente ao mês de abril/2011 (RO 0059800-39.2009.5.23.0046 1ª Turma do TRT da 23ª Região jul. 31/05/2011 Rel. Roberto Benatar).
Refeição
Fundamentos Jurídicos
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Fornecer lanche não é considerado refeição:
EMENTA. CESTAS BÁSICAS. SUBSTITUIÇÃO POR LANCHES EM LOJA DE REDE DE FAST-FOOD. IMPOSSIBILIDADE. Norma coletiva a prever o direito a cesta básica para empregados que não recebam “refeição gratuita” durante a jornada de trabalho. Empresa que se constitui em loja de rede mundial de fast-food. Não se pode considerar o fornecimento diário de sanduíches, batata frita e refrigerante, como “refeição”. Dever de indenizar as cestas básicas não fornecidas ao longo do contrato (RO 0000256-78.2010.5.15.0153 5ª Turma do TRT da 15ª Região Pub. 20/07/2012 rel. Flávio Landi).
Vale refeição
Fundamentos Jurídicos
- v. Refeição
Gestante
Fundamentos Jurídicos
- Estabilidade
- confirmação durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado: cabível: CLT, art. 391-A
- Contrato de Experiência
- não gera estabilidade: TST, súmula 244, III (ver comentário abaixo)
- Contrato por prazo determinado
- Prazo
- desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto: ADCT, artigo 10, II, b
- Reintegração
- desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta a estabilidade: TST, súmula 244, I
- só durante o período de estabilidade: TST, súmula 244, II
- v. Licença maternidade
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O TST está mudando seu entendimento sumulado para estender o direito a estabilidade gestacional à empregada no período de experiência, nesse sentido: A estabilidade da gestante e a superação da Súmula 244 do TST.
Empregador estrangeiro
Fundamentos jurídicos
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Organismos internacionais
Os Organismos internacionais – ONU e suas agências – possuem imunidade jurídica absoluta:
EMBARGOS. INTIMAÇÃO DO ENTE PÚBLICO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. CIÊNCIA EM 24.08.2007.
IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANISMOS INTERNACIONAIS. ONU/PNUD.
1. Diferentemente dos Estados estrangeiros, que atualmente têm a sua imunidade de jurisdição relativizada, segundo entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, os organismos internacionais permanecem, em regra, detentores do privilégio da imunidade absoluta.
2. Os organismos internacionais, ao contrário dos Estados, são associações disciplinadas, em suas relações, por normas escritas, consubstanciadas nos denominados tratados e/ou acordos de sede. Não têm, portanto, a sua imunidade de jurisdição pautada pela regra costumeira internacional, tradicionalmente aplicável aos Estados estrangeiros. Em relação a eles, segue-se a regra de que a imunidade de jurisdição rege-se pelo que se encontra efetivamente avençado nos referidos tratados de sede.
3. No caso específico da ONU, a imunidade de jurisdição, salvo se objeto de renúncia expressa, encontra-se plenamente assegurada na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, também conhecida como “Convenção de Londres”, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 27.784/1950. Acresça-se que tal privilégio também se encontra garantido na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas das Nações Unidas, que foi incorporada pelo Brasil por meio do Decreto nº 52.288/1963, bem como no Acordo Básico de Assistência Técnica com as Nações Unidas e suas Agências Especializadas, promulgado pelo Decreto nº 59.308/1966.
4. Assim, porque amparada em norma de cunho internacional, não podem os organismos, à guisa do que se verificou com os Estados estrangeiros, ter a sua imunidade de jurisdição relativizada, para o fim de submeterem-se à jurisdição local e responderem, em conseqüência, pelas obrigações contratuais assumidas, dentre elas as de origem trabalhista. Isso representaria, em última análise, a quebra de um pacto internacional, cuja inviolabilidade encontra-se constitucionalmente assegurada (art. 5º, § 2º, da CF/88).
5. Embargos conhecidos, por violação ao artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, e providos para, reconhecendo a imunidade absoluta de jurisdição da ONU/PNUD, restabelecer o acórdão regional, no particular (Embargos 90000-49.2004.5.10.0019 SDI-1 do TST pub. 04/12/2009 rel. Caputo Bastos).
Trabalhador estrangeiro
Fundamentos jurídicos
- v. Auxílio moradia: não incidem as contribuições sociais
- v. Empregador estrangeiro
- v. Trabalho no exterior
Auxílio moradia
Fundamentos jurídicos
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Trabalhador estrangeiro
A Jurisprudência do TST a partir de 2012 passou a considerar o auxilio moradia como parcela indenizatória, isenta, portanto, de incidência de FGTS:
Logo, as despesas efetivamente pagas a título de aluguel pelo Banco Reclamado consistiam em parcelas de natureza indenizatória, pelo trabalho prestado no exterior. Entretanto, a diferença advinda entre o custeio com a moradia e o valor real pago pelo Recorrente – Banco do Brasil, para fins de preservação do valor remuneratório do Autor, caracterizava a natureza salarial pretendida pelo Reclamante (AIRR 3712-48.2010.5.10.0000 8ª Turma do TST, 29/02/2012, rel. des. conv. Maria Laura Franco Lima de Faria).
Trabalho no exterior
Fundamentos jurídicos
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Legislação aplicável
A legislação aplicável é a mais benéfica para o trabalhador, nesse sentido:
Destaque-se que em razão dessa linha de raciocínio – observância do princípio da norma mais favorável -, o Tribunal Pleno desta Corte Superior, recentemente, cancelou a referida Súmula n.º 207 (Res.181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23/4/2012), o que afasta a hipótese de afronta à mencionada súmula (AIRR 295-74.2010.5.03.0035 4ª Turma do TST jul. 20/06/2012 rel. min. Maria de Assis Calsing)
Boleto bancário
Fundamentos jurídicos
- v. Duplicata
- proibição de cobrança de despesas com emissão de boletos: BC, Resolução nº 003693/2009
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Boleto bancário acompanhado de instrumento de protesto e comprovante de entrega de mercadoria ou prestação de serviço constitui título executivo:
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.
1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492⁄97.
2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
3. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 1024691/PR 3ª Turma do STJ. Pub. 12/04/2011 Min. Nancy Andrighi ).
Apelação
Fundamentos Jurídicos
- v. JEC – Juizado Especial Cível
- recurso cabível: Recurso Inominado
- Será recebida no efeito devolutivo e suspensivo: CPC/1973, art. 520
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Caso a apelação seja interposta antes da sentença ou acórdão dos embargos de declaração é necessário ratificá-la, sob pena de intempestividade:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. REITERAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE.– É necessária a ratificação da apelação interposta antes do julgamento dos embargos de declaração, ainda que estes tenham sido opostos pela parte contrária. Incidência da Súmula 418⁄STJ.– Agravo conhecido. Recurso especial provido (AREsp 182857/SP, Terceira Turma do STJ, pub. 25/09/2012 rel. Min. Nancy Andrighi).
Pensão por morte
Fundamentos Jurídicos
- União estável
- inicialmente não é necessário prova material para comprovar: TNU, sumula 63
Consumidor – definição
Fundamentos jurídicos
- Conceito: CDC, artigo 2º
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Pessoa jurídica
A pessoa jurídica pode ser considerada consumidora, especialmente quando encontra-se em posição vulnerável em face do fornecedor:
Prestação de serviços – Ação de obrigação de fazer cumulada com anulatória de cobrança – Consumidor – Pessoa jurídica – Vulnerabilidade – Caracterização – Código de Defesa do Consumidor (art. 2º) – Incidência.
“O consumidor intermediário, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial, poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte” (Apelação nº 0015309-09.2010.8.26.0003. 30ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP. Jul. 9/5/2012. Rel. Des. Orlando Pistoresi. Bol. AASP nº 2797).
Decisões contrárias a reconhecer como consumidor a pessoa jurídica
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO. DEFEITOS NA MÁQUINA. RETROESCAVADEIRA. APLICABILIDADE DO CDC. INOCORRÊNCIA. COMERCIANTE. EMPRESA. ATIVIDADE NEGOCIAL. INCREMENTO. DESTINATÁRIO FINAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Realizada pela empresa a compra do maquinário para ser utilizado em sua atividade empresarial de consumo intermediário, inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, que tem como destinatário final a pessoa hipossuficiente. II. Recurso especial conhecido e provido, para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e determinar o retorno dos autos à primeira instância, para que a ação seja julgada nos moldes da aplicação do Código Civil (Processo STJ 863.895 – PR (2006/0120373-9) julg. 16/11/2010 Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior).
RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. OMISSÃO. NÃO CONSTATAÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS EM RECUSO ESPECIAL. ÓBICE SUMULAR. RELAÇÃO ENTRE DISTRIBUIDORES E POSTOS REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS. MERCANTIL. 1. Não caracteriza omissão quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. 2. Embora seja dever de todo magistrado velar pela Constituição Federal, para que se evite a supressão de competência do egr. stf, não se admite a apreciação, na via especial, de matéria constitucional. 3. Orienta a Súmula 07 desta Corte que a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial. 4. A relação existente entre distribuidores e revendedores de combustíveis, em regra, não é de consumo, sendo indevida a aplicação de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, especialmente para admitir a postergação do pagamento de mercadorias. 5. Recursos especiais parcialmente conhecidos para, na extensão, dar parcial provimento apenas ao da Distribuidora, para reconhecer como indevida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, por conseguinte, afastar a possibilidade de postergação, pelo autor, do pagamento de combustíveis (REsp 782852 Org. Julg. 4ª Turma do STJ Pub. 16/11/2010 Relator: Ministro Luis Felipe Salomão).
Guarda
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Guarda compartilhada
Guarda compartilhada. Discordância da genitora. Impossibilidade.
Apelação cível – Ação de guarda compartilhada – Ausência dos requisitos – Impossibilidade de imposição ante a discordância da genitora. Embora o disposto no § 2º do art. 1.584 do CC/2002, descabe o exercício da guarda compartilhada por pais que não mantêm relação harmoniosa e se um deles se opõe ao pedido. Não há necessidade de existir animosidade entre as partes para indeferimento da guarda compartilhada. Inexistindo contatos frequentes entre os pais, a fim de possibilitar o melhor tratamento e questões afins sobre a criação e educação da filha, torna-se inaplicável essa modalidade de guarda. Apelação desprovida (Apelação Cível nº 70037188364. 7ª Câmara Cível do TJRS, Jul. 15/12/2010 Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, Bol. AASP nº 2797).
Ação Concessória de Benefício
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O STJ entende que para propor a Ação de Concessão é obrigatório que a aposentadora tenha sido negada previamente no âmbito administrativo:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC/1973). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA.
1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação.
2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF.
3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos.
4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa.
5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada.
6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89⁄STJ e 213⁄ex-TFR.
7. Recurso Especial não provido (REsp 1310042, 2ª Turma do STJ, pub. 28/05/2012, rel. Min. Herman Benjamin).
Licença prêmio
Comentários
A prescrição do direito a licença prêmio começa a contar a partir da data de aposentadoria do servidor:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC/1973.
1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único.
2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei n. 8.112⁄90. Precedentes: AgRg no Ag 1.276.352⁄RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18⁄10⁄10; AgRg no REsp 916.888⁄SC, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ⁄SP), DJe de 3⁄8⁄09; REsp 939.474⁄RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2⁄2⁄09; AgRg no REsp 957.097⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 29⁄9⁄08.
3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedentes: RMS 32.102⁄DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8⁄9⁄10; AgRg no Ag 1.253.294⁄RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4⁄6⁄10; AgRg no REsp 810.617⁄SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1⁄3⁄10; MS 12.291⁄DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), Terceira Seção, DJe 13⁄11⁄09; AgRg no RMS 27.796⁄DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2⁄3⁄09; AgRg no Ag 734.153⁄PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 15⁄5⁄06.
4. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6⁄11⁄02, e a propositura da presente ação em 29⁄6⁄07, não houve o decurso do lapso de cinco anos.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC/1973 e da Resolução 8⁄STJ.
6. Recurso especial não provido (REsp 1254456/PE, 1ª Turma do STJ, Pub. 02/05/2012, Rel. Min. Benedito Gonçalves )
Pessoa jurídica
Fundamentos
- Representação
- Advogado
- v. Procuração
- Preposto
- Juizado Especial Cível: preposto: obrigatório carta de preposição com poderes para transigir, não é necessário vínculo empregatício: Lei 9.099 de 26/09/1995, art. 9º, §4º, com redação alterada pela Lei 12.137 de 18/12/2009.
Justa causa – Embriaguez
Fundamentos jurídicos
- definição: CLT, artigo 482, f
- v. Justa causa
Comentários
Embriaguez habitual hoje é tratada como doença não dá mais justa causa. A embriaguez em serviço, esta continua sendo objeto de justa causa, e basta uma só falta grave para sua configuração.
recurso de revista. falta grave. Alcoolismo. JUSTA CAUSA. 1. O alcoolismo crônico, nos dias atuais, é formalmente reconhecido como doença pela Organização Mundial de Saúde – OMS, que o classifica sob o título de -síndrome de dependência do álcool-, cuja patologia gera compulsão, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substância psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos. 2. Assim é que se faz necessário, antes de qualquer ato de punição por parte do empregador, que o empregado seja encaminhado ao INSS para tratamento, sendo imperativa, naqueles casos em que o órgão previdenciário detectar a irreversibilidade da situação, a adoção das providências necessárias à sua aposentadoria. 3. No caso dos autos, resta incontroversa a condição da dependência da bebida alcoólica pelo reclamante. Nesse contexto, considerado o alcoolismo, pela Organização Mundial de Saúde, uma doença, e adotando a Constituição da República como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, além de objetivar o bem de todos, primando pela proteção à saúde (artigos 1º, III e IV, 170, 3º, IV, 6º), não há imputar ao empregado a justa causa como motivo ensejador da ruptura do liame empregatício. 4. Recurso de revista não conhecido (Processo: RR – 152900-21.2004.5.15.0022 Org. Julg. 1ª Turma do TST Publ. 20/05/2011 Rel. Ministro Lelio Bentes Corrêa)
Processo administrativo
Fundamentos
- Federal
- regulamento: Lei nº 9.784 de 29/01/1999
Comentários
Sobre requerimentos (petições) administrativas, recomento o texto do Léo da Silva Alves: Petição Administrativa.
Referência
- Irene Patricia Nohara: LPA federal (9.784/99) x estadual/SP (10.177/98)
Remoção de conteúdo
Fundamentos
Comentários
O TJ/SJ proferiu um interessante acórdão, embasado em farta jurisprudência, no sentido da impossibilidade do Google e sites do gênero removerem todo o conteúdo ofensivo da internet, a remoção depende da indicação do endereço da página:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVULGAÇÃO DE VÍDEO VEXATÓRIO, GRAVADO SEM A AUTORIZAÇÃO DO AUTOR, NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. PUBLICIZAÇÃO EFETUADA POR TERCEIRO, USUÁRIO DO SITE DE COMPARTILHAMENTO DE VÍDEOS MANTIDO PELA AGRAVANTE. DEVER DE REMOVER O ARQUIVO OU QUALQUER OUTRO MATERIAL RELACIONADO QUE DEVE SER CONDICIONADO À INDICAÇÃO DO RESPECTIVO ENDEREÇO ELETRÔNICO. RECURSO PROVIDO (AI 2010.053565-2, 3ª Câmara de Direito Civil. jul 20/03/2012 Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta).
Retirar resultados da busca
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. GOOGLE SEARCH. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE. INFORMAÇÕES DIVULGADAS CONTIDAS EM ACÓRDÃO DO TRF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À HONRA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. 1. O Google search é um mecanismo gratuito de buscas de websites na internet, que se limita a organizar o conteúdo disponibilizado na rede, a fim de facilitar a localização da informação já existente. 2. Agindo a ré como mero “buscador” de conteúdo, armazenando as informações para acesso dos usuários, não pode ser responsabilizada pelo conteúdo que não produziu ou gerou, inexistindo qualquer ilicitude na sua conduta, especialmente quando dá acesso a inteiro teor de documento público sem restrições, ou seja, a acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região relativamente a processo que não tramitou protegido por segredo de justiça. 3. Exibição da informação que apenas reproduz o conteúdo do sítio eletrônico da Justiça Federal, sem extrapolar ou inovar os fatos, não possuindo o potencial ofensivo alegado pelo autor. 4. Ausência de ilícito que afasta a a obrigação de indenização. 5. Desprovimento do recurso (Apelação 0269647-81.2009.8.19.0001 Org. julg. 17ª Câmara Cível do TJ- RJ Julg. 15/12/2010 Rel. Desembargador Elton Leme).
No mesmo sentido:
- Processo: Apelação 0148281-75.2009.8.19.0001 Org. julg. 19ª Câmara Cível do TJ- RJ Julg. 22/06/2010 Rel. Desembargador Guaraci de Campos Vianna
- Processo: Agravo de Instrumento 0324863-35.2009.8.26.0000 Org. julg. 5ª Câmara de Direito Privado do TJ- SP Julg. 19/05/2010 Rel. Silvério Ribeiro
Comércio eletrônico
Comentários
Atraso na entrega configura Dano Moral:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SOLICITAÇÃO DE COMPRA VIA INTERNET – ATRASO NA ENTREGA E CANCELAMENTO DO PEDIDO – DANO MATERIAL – NÃO VERIFICAÇÃO – PROVA DO PEDIDO DE REEMBOLSO DO VALOR COBRADO JUNTO À ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DANO MORAL – DEMORA NA RESCISÃO DO CONTRATO E NO ESTORNO DO VALOR PAGO – CONFIGURAÇÃO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
– Não há se falar em indenização por danos materiais se a ré comprovou que providenciou o pedido de reembolso da quantia paga pelo autor junto à administradora de cartão de crédito e o autor sequer fez prova de que tal estorno não foi implementado.
– O atraso na entrega do produto, de que o autor necessitava para sua profissão, e a posterior rescisão do contrato e devolução do preço, enseja o dano moral, mormente se considerando o lapso de aproximadamente 07 (sete) meses para rescisão do contrato e estorno do valor desembolsado pelo autor.
– O valor da indenização por danos morais deve ser fixado de forma proporcional às circunstâncias do caso, e com razoabilidade.
– Recurso conhecido e provido em parte (Apelação 0210146-52.2011.8.13.0145, 17ª Câmara Cível do TJ/MG, Jul. 29/03/2012, rel. des. Márcia de Paoli Balbino).
Intervalo
Fundamentos
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A indenização pelo descumprimento dos intervalos previstos na legislação não acarreta necessariamente no pagamento de horas extras, mais sim, horas intervalares, nesse sentido, esclarece o Jorge Araújo:
Registre-se que, diversamente do que transparece, não se cuidam de horas extraordinárias (ou extras), mas de um outro gênero: o pagamento pela infração às normas laborais atinentes aos intervalos, vulgarmente chamadas, portanto, de horas intervalares. Ou seja enquanto as horas extraordinárias contraprestam o excesso à jornada, as horas intervalares correspondem ao pagamento pela disposição do trabalhador no período em que deveria estar em repouso. Tanto é assim que o adicional estabelecido pelo legislador, embora coincida com o previsto para as horas extraordinárias, de 50%, encontra previsão específica. Isso significa que, existindo previsão normativa ou legal de um adicional de horas extraordinárias superior, ainda assim as horas ditas intervalares serão devidas com o adicional previsto no dispositivo referido, salvo, por óbvio, que quanto a estas também exista uma previsão específica [1, grifei].
Referência
- Revista Direito e Trabalho: Horas Intervalares. Acesso em 21/04/2012.
Responsabilidade por vício ou defeitos
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Concessionária também responde por defeitos de fabricação em carro:
o STJ, a consumidora sustentou que a responsabilidade da concessionária existe em razão do vício do produto, ligado ao problema de qualidade, que o torna impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina. Afirmou ainda que a concessionária poderia ter chamado à ação o fabricante ou mesmo o ter denunciado à lide, “mas o que não pode ser aceito é a exclusão da lide da concessionária que vendou o veículo”.
O ministro Aldir Passarinho Junior afirmou que não é possível afastar a solidariedade entre os fabricantes e os fornecedores, conforme o artigo 18 do CDC. Mas, para o relator, é necessário apurar o nexo de casualidade entre as condutas dos supostos responsáveis e, então, se for o caso, responsabilizar apenas um deles (STJ: RMS 18980 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI121958,71043-STJ+Concessionaria+tambem+responde+por+defeitos+de+fabricacao+em+carro Acesso em: 25/11/2010).
O STJ entende que o incorporador responde solidariamente com o construtor pelos vícios ou defeitos da construção de imóvel:
RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO. VÍCIOS E DEFEITOS SURGIDOS APÓS A ENTREGA DAS UNIDADES AUTÔNOMAS AOS ADQUIRENTES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO INCORPORADOR E DO CONSTRUTOR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa.
2. A Lei n. 4.591⁄64 estabelece, em seu art. 31, que a “iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador”. Acerca do envolvimento da responsabilidade do incorporador pela construção, dispõe que “nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção”, acrescentando, ainda, que “toda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja constituída, terá um ou mais incorporadores solidariamente responsáveis” (art. 31, §§ 2º e 3º).
3. Portanto, é o incorporador o principal garantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente responsável com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporação. Essa solidariedade decorre tanto da natureza da relação jurídica estabelecida entre o incorporador e o adquirente de unidades autônomas quanto de previsão legal, já que a solidariedade não pode ser presumida (CC⁄2002, caput do art. 942; CDC, art. 25, § 1º; Lei 4.591⁄64, arts. 31 e 43).
4. Mesmo quando o incorporador não é o executor direto da construção do empreendimento imobiliário, mas contrata construtor, fica, juntamente com este, responsável pela solidez e segurança da edificação (CC⁄2002, art. 618). Trata-se de obrigação de garantia assumida solidariamente com o construtor.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido (REsp 884367/DF 4ª Turma do STJ, pub. 15/03/2012, rel. Min. Raul Araújo).
Franquia
Fundamentos Jurídicos
- Responsabilidade trabalhista do franqueador quanto a débitos de franqueados: inaplicável: v. Responsabilidade subsidiária
Comentários
Segundo o ministro, ao contrário do alegado pela defesa, as empresas franqueadas não se enquadram como destinatárias finais do produto. Para ele, franqueado não é consumidor, pois sua situação é bem diferente da conceituação contida nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, de modo algum se enquadrando como destinatário final ou, mesmo, tendo-se a franquia em si como espécie de produto ou serviço (REsp 632958 http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200400220129 Acesso em: 08/04/2010).
Site intermediador de vendas
Comentários
Desativação de cadastro em site de intermediação fere o princípio da boa=fé:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. INABILITAÇÃO DE CADASTRO NO MERCADO LIVRE. CONDUTA ARBITRÁRIA E UNILATERAL. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. INOBSERVÂNCIA AO DEVER ANEXO DA COLABORAÇÃO, PARA FINS DE PRESERVAÇÃO DO CONTRATO. CARACTERIZAÇÃO DE ATO ILÍCITO OBJETIVO DE NATUREZA EXTRACONTRATUAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS.
A boa-fé prevista no artigo 422 do Código Civil representa regra de conduta adequada às relações negociais, correspondendo às expectativas legítimas que as partes depositam na negociação. Demonstrado nos autos a conduta arbitrária, unilateral e desarrazoada do Mercado Livre, de inabilitar usuário que obedecia aos termos e condições do contrato de prestação de serviço relativo à utilização do site, premiado com medalha destinada aos melhores vendedores, e que possuía 100% das qualificações positivas, resta caracterizada a violação positiva do contrato, por descumprimento do dever anexo de cooperação ou colaboração, que visa à manutenção do contrato. Suspeita do réu acerca de inabilitação anterior do cadastro da autora que não se confirmou minimamente. O descumprimento de deveres anexos consubstancia ilícito de natureza objetiva, ensejando indenização pelos prejuízos suportados pela requerente. Parcial procedência do pleito inicial, para o fim de determinar a reabilitação do cadastro da parte demandante, com todas os benefícios e qualificações anteriores à inabilitação, bem como para condenar o réu ao pagamento de indenização por dano moral, devidamente comprovado no caso em razão da péssima reputação que o usuário ficou na plataforma virtual vendas, sendo desacolhido o pedido a título de lucros cessantes. Sucumbência redimensionada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE (Processo: 0128432-47.2011.8.21.7000 Apelação 70041956384 Org. Jul.: 17ª Câmara Cível do TJ/RS Jul.: 10/11/2011 Rel.: Desa Liege Puricelli Pires).
Correção monetária
Fundamentos Jurídicos
- Correção monetária dos débitos oriundos de decisão judicial: Lei 6.899/1991
- Incidência: todos os débitos, inclusive custas e honorários: Lei 6.899/1991, art. 1º
- Termo de inicio:
- títulos com dívida líquida e certa: a partir da data de vencimento: Lei 6.899/1991, art. 1º, §1º
- indenização por dano moral: a partir da data do arbitramento (sentença /acórdão): STJ, Súmula 362; II FOJESP, Enunciado 57
- demais casos: ajuizamento da ação: Lei 6.899/1991, art. 1º, §2º
Comentários
Os índices de correção devem ser aplicados também quando negativos (deflação). A única ressalva é que o valor nominal da dívida não pode ser reduzido, neste sentido, o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ECONÔMICO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA QUE DETERMINOU CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DE DEFLAÇÃO. APLICABILIDADE, PRESERVANDO-SE O VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇÃO. 1. A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período. Atualizar a obrigação levando em conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em contrário, “os índices negativos de correção monetária (deflação) serão considerados no cálculo de atualização“, com a ressalva de que, se, no cálculo final, “a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal” (Processo: REsp 1265580/RS Org. Jul.: Corte Especial do STJ Jul.: 21/03/2012 Rel.: Min. Teori Albino Zavascki).
Execução Fiscal
Fundamentos jurídicos
- Federal
- Não executar débitos inferiores a R$ 20 mil: Portaria MF nº 75, de 22/03/2012, art. 1º, II
Comentários
Embargos à execução fiscal
A concessão da assistência judiciária gratuita não afasta a obrigação de garantir a execução (Lei nº 6,830/1980, art. 16, § 1º): STJ, Resp 1.437.078
Dívida ativa da União
Fundamentos jurídicos
- Não inscrever débitos inferiores a R$ 1mil: Portaria MF nº 75, de 22/03/2012, art. 1º, I
Certidões negativas de débitos fiscais
Emissão
Dívidas Federais
- Receita Federal – certidões de dívida ativa federal e contribuição previdenciária;
- Simples Nacional – consulta de optante;
Dívidas do Estado de São Paulo
- CADIN – Consulta inscritos no cadastro de inadimplentes;
- Dívida Ativa – Emissão da certidão de inscrição na dívida ativa;
Salário
Fundamentos jurídicos
- Salário-hora
- jornada de trabalho de 40h semanais: divisor 200: TST, Súmula 431
- v. Piso regional estadual
- v. Salário proporcional à jornada
- v. Salário mínimo
Comentários
Não se admite a penhora do salário e atitudes análogas, como debitar valores automaticamente da conta do cliente:
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – Limitação dos débitos a 30% do valor líquido dos vencimentos – Natureza alimentar das verbas – Proteção constitucional – Art. 7″ da CF – Necessidade de manutenção de recursos mínimos para a subsistência – Alegação de impossibilidade de cumprimento da limitação – Descabimento – Realização dos débitos somente depois de creditada a remuneração – Conhecimento inequívoco do valor liquido dos vencimentos — Viabilidade da multa diária – Intuito coercitivo – Razoabilidade do quantum fixado – Ordem mantida – Recurso desprovido (Processo: AI 0030241-74.2011.8.26.0000 Org. Jul.: Jul.: 24/5/2011 Rel.: Des. Manoel Mattos).
Recém-formados: é nula cláusula de convenção que estabelece salário inferior ao piso:
Determinar que recém-formados recebam 50% do piso salarial da categoria no primeiro ano e de 70% no segundo ano é renúncia a direito irrenunciável. Afinal, para atender às peculiariedades de suas atividades, engenheiros, arquitetos, geólogos, geógrafos, agrônomos e tecnólogos possuem leis próprias – Lei 4.950-A/1966 e Lei 4.076/1962 – que regulam as relações de trabalho e determinam piso salarial. Uma cláusula de convenção coletiva que fixava o valor inferior ao piso salarial foi declarada nula pela Justiça do Trabalho.
Diz o Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva (Sinaenco) que a cláusula pretendia incentivar a abertura do mercado ao recém-formado, assegurando a melhoria de sua condição social. Esse argumento, porém, não convenceu a Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou o apelo do sindicato patronal para rever a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), que declarou a nulidade do parágrafo quinto da cláusula quinta da Convenção Coletiva de Trabalho de 2007/2008. A ação anulatória foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho da 17ª Região.
Ao examinar a cláusula, o TRT/ES avaliou que o dispositivo fere o artigo 7º da Constituição da República, em seus incisos V, que trata do piso ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, e XXXII, referente à proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos. O Regional julgou procedente a ação anulatória porque, se a cláusula fosse implementada, daria oportunidade “a imensuráveis abusos, como as contratações sucessivas de profissionais recém-formados, com o único objetivo de redução de custos das empresas, violando o princípio fundamental de valorização social do trabalho”.
A SDC convergiu com o entendimento do TRT quanto ao caso e negou provimento ao recurso ordinário em ação anulatória, do Sinaenco. Segundo a relatora na SDC, ministra Kátia Magalhães Arruda, se a cláusula prevalecesse estariam sendo transacionados direitos de profissionais que ainda vão ser admitidos, “que já se encontram em situação de inferioridade salarial e normativa”. A rministra acrescenta, ainda, que o piso salarial estabelecido em lei já é o mínimo a receber. Logo, conclui, “estabelecer percentual 50% a 70% inferior a esse piso desestruturará a própria base salarial para os trabalhadores abrangidos pela convenção”.
Assim como o TRT, que se refere à questão da flexibilização do salário profissional dos engenheiros como parcela de indisponibilidade absoluta e direito irrenunciável, a ministra Kátia afirma que, ainda que se aceite a flexibilização dos direitos trabalhistas em acordos e convenções coletivas, “não se pode admitir que a vontade das partes prevaleça sobre questão disciplinada na lei, referente a salário”, com o risco de se atentar contra o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 (Lilian Fonseca. Engenheiros recém-formados: é nula cláusula de convenção que estabelece salário inferior ao piso. Notícias do TST Disponível em: http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia_Raiz?p_cod_noticia=10601&p_cod_area_noticia=ASCS Acesso em: 19/04/2010 Processo: ROAA – 1400-75.2008.5.17.0000)
Salário indireto
Ganhos com ações da empresa não configuram salário indireto:
Com essa decisão, a Sexta Turma manteve julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (SP) desfavorável ao trabalhador. De acordo com a inicial, era concedido, anualmente, aos diretores e gerentes da Alcoa brasileira, o direito de adquirir, por um preço reduzido, ações da Alcoa americana.
Para o Tribunal Regional, se o gerente “achou interessante a proposta (era apenas uma opção) e comprou as ações para posterior revenda, claro está que não foram dadas a ele como ‘plus’ salarial, podendo vir a importar até mesmo em perda, conforme o resultado das ações no mercado, que é de alto risco.”
Inconformado o trabalhador recorreu ao TST. O ministro Mauricio Godinho Delgado, relator na Sexta Turma, informou que a venda das ações pela empresa, “regra geral, são parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração” [1].
Referência
- Processo: TST RR – 134100-97.2000.5.02.0069. Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1960&ds_voltar=noticias_lista (link inexistente) Acesso em: 20/11/2010
União estável e sucessão
Comentários
Partilha
O CC, art. 1.790 disciplina a participação do companheiro na partilha.
No caso do do companheiro concorrer com filhos do autor da herança:
CC, art. 1.790, II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
Como realizar o cálculo?
Supondo que o companheiro concorra com 3 filhos exclusivos do falecido:
1) Se o companheiro recebe 1 cota, cada filho receberá 2;
2) O total de cotas é: 2×3 (filhos) + 1 (companheiro) = 7;
3) O valor a ser dividido é o monte partível (herança líquida, após a dedução das dívidas, impostos, etc.). Voltando ao exemplo, considerando um monte partível de R$ 210mil, cada cota será R$ 30 mil (210 mil / 7 cotas);
4) O companheiro receberá R$ 30mil e cada filho R$ 60mil.
Vigia de rua
Fundamentos jurídicos
- v. Vigilante
- v. Vínculo de emprego
Comentários
Vigia de rua que presta serviço à vários moradores diferentes não é empregado, mas sim, prestador de serviços:
Trata-se de modalidade de prestação de serviços muito conhecida nos grandes centros urbanos sob a nomenclatura de vigia de rua. Referido profissional presta serviços a diversos moradores de um mesmo logradouro ou condomínio sem a existência de subordinação e mesmo de pessoalidade. Vínculo empregatício não configurado (Processo: RO 00007009220085020008 Órgão Julgador: 11ª Turma do TRT da 2ª Região Publicação: 20/09/2011 Relator: Wilma Gomes da Silva Hernandes).
Regimes de casamento: separação de bens
Fundamentos jurídicos
- Separação convencional de bens
- Separação obrigatória de bens, a pessoa
- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial: CC, artigo 1.641, III
- maior de 70 (setenta) anos: CC, artigo 1.641, II
- que casarem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento: CC, artigo 1.641, I
- Sucessão
- comunicação dos bens adquiridos durante a convivência no regime da separação obrigatória: STF, Súmula 377
Comentários
É necessário elaborar com cuidado o pacto antinupcial nos casamentos com regime de separação obrigatória de bens, visando afastar ou não a aplicação da Súmula 377 do STF. Nesse sentido é o posicionamento do STF:
O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC⁄02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância (…).
No processo analisado, a situação fática vivenciada pelo casal – declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal – é a seguinte: (i) não houve longa convivência, mas um casamento que durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; (iii) os nubentes escolheram voluntariamente casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos (…).
Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado (REsp 992749/MS – 3ª TUrma do STJ – Pub. DJE 05/02/2010 – Rel. Min. Nancy Andrighi).
Turismólogo
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.591, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.591, de 18/01/2012 assim define a profissão:
Art. 2o Consideram-se atividades do Turismólogo:
I – planejar, organizar, dirigir, controlar, gerir e operacionalizar instituições e estabelecimentos ligados ao turismo;
II – coordenar e orientar trabalhos de seleção e classificação de locais e áreas de interesse turístico, visando ao adequado aproveitamento dos recursos naturais e culturais, de acordo com sua natureza geográfica, histórica, artística e cultural, bem como realizar estudos de viabilidade econômica ou técnica;
III – atuar como responsável técnico em empreendimentos que tenham o turismo e o lazer como seu objetivo social ou estatutário;
IV – diagnosticar as potencialidades e as deficiências para o desenvolvimento do turismo nos Municípios, regiões e Estados da Federação;
V – formular e implantar prognósticos e proposições para o desenvolvimento do turismo nos Municípios, regiões e Estados da Federação;
VI – criar e implantar roteiros e rotas turísticas;
VII – desenvolver e comercializar novos produtos turísticos;
VIII – analisar estudos relativos a levantamentos socioeconômicos e culturais, na área de turismo ou em outras áreas que tenham influência sobre as atividades e serviços de turismo;
IX – pesquisar, sistematizar, atualizar e divulgar informações sobre a demanda turística;
X – coordenar, orientar e elaborar planos e projetos de marketing turístico;
XI – identificar, desenvolver e operacionalizar formas de divulgação dos produtos turísticos existentes;
XII – formular programas e projetos que viabilizem a permanência de turistas nos centros receptivos;
XIII – organizar eventos de âmbito público e privado, em diferentes escalas e tipologias;
XIV – planejar, organizar, controlar, implantar, gerir e operacionalizar empresas turísticas de todas as esferas, em conjunto com outros profissionais afins, como agências de viagens e turismo, transportadoras e terminais turísticos, organizadoras de eventos, serviços de animação, parques temáticos, hotelaria e demais empreendimentos do setor;
XV – planejar, organizar e aplicar programas de qualidade dos produtos e empreendimentos turísticos, conforme normas estabelecidas pelos órgãos competentes;
XVI – emitir laudos e pareceres técnicos referentes à capacitação ou não de locais e estabelecimentos voltados ao atendimento do turismo receptivo, conforme normas estabelecidas pelos órgãos competentes;
XVII – lecionar em estabelecimentos de ensino técnico ou superior;
XVIII – coordenar e orientar levantamentos, estudos e pesquisas relativamente a instituições, empresas e estabelecimentos privados que atendam ao setor turístico.
Cabeleireiro
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.592, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.592, de 18/01/2012, art. 1º, parágrafo único, assim define a profissão:
Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos.
A referida Lei que regulamenta a profissão é inútil na prática, pois não acrescenta nenhum benefício ou regulamentação ao exercício da profissão, nesse sentido, o Fernando Sales publicou um artigo comentando o assunto e lembrando o entendimento predominante da Justiça do Trabalho de não reconhecer vínculo dos profissionais que atuam em parceria com salões.
Referência
- SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A Lei nº 12.592/2012 e a regulamentação da profissão de cabeleireiro e afins: uma lei inútil e uma boa oportunidade desperdiçada.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3200, 5 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21450>. Acesso em: 7 abr. 2012
Maquiador
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.592, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.592, de 18/01/2012, art. 1º, parágrafo único, assim define a profissão:
Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos.
A referida Lei que regulamenta a profissão é inútil na prática, pois não acrescenta nenhum benefício ou regulamentação ao exercício da profissão, nesse sentido, o Fernando Sales publicou um artigo comentando o assunto e lembrando o entendimento predominante da Justiça do Trabalho de não reconhecer vínculo dos profissionais que atuam em parceria com salões.
Referência
- SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A Lei nº 12.592/2012 e a regulamentação da profissão de cabeleireiro e afins: uma lei inútil e uma boa oportunidade desperdiçada.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3200, 5 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21450>. Acesso em: 7 abr. 2012
Depilador
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.592, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.592, de 18/01/2012, art. 1º, parágrafo único, assim define a profissão:
Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos.
A referida Lei que regulamenta a profissão é inútil na prática, pois não acrescenta nenhum benefício ou regulamentação ao exercício da profissão, nesse sentido, o Fernando Sales publicou um artigo comentando o assunto e lembrando o entendimento predominante da Justiça do Trabalho de não reconhecer vínculo dos profissionais que atuam em parceria com salões.
Referência
- SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A Lei nº 12.592/2012 e a regulamentação da profissão de cabeleireiro e afins: uma lei inútil e uma boa oportunidade desperdiçada.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3200, 5 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21450>. Acesso em: 7 abr. 2012
Pedicure
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.592, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.592, de 18/01/2012, art. 1º, parágrafo único, assim define a profissão:
Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos.
A referida Lei que regulamenta a profissão é inútil na prática, pois não acrescenta nenhum benefício ou regulamentação ao exercício da profissão, nesse sentido, o Fernando Sales publicou um artigo comentando o assunto e lembrando o entendimento predominante da Justiça do Trabalho de não reconhecer vínculo dos profissionais que atuam em parceria com salões.
Referência
- SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A Lei nº 12.592/2012 e a regulamentação da profissão de cabeleireiro e afins: uma lei inútil e uma boa oportunidade desperdiçada.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3200, 5 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21450>. Acesso em: 7 abr. 2012
Manicure
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.592, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.592, de 18/01/2012, art. 1º, parágrafo único, assim define a profissão:
Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos.
A referida Lei que regulamenta a profissão é inútil na prática, pois não acrescenta nenhum benefício ou regulamentação ao exercício da profissão, nesse sentido, o Fernando Sales publicou um artigo comentando o assunto e lembrando o entendimento predominante da Justiça do Trabalho de não reconhecer vínculo dos profissionais que atuam em parceria com salões.
Referência
- SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A Lei nº 12.592/2012 e a regulamentação da profissão de cabeleireiro e afins: uma lei inútil e uma boa oportunidade desperdiçada.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3200, 5 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21450>. Acesso em: 7 abr. 2012
Esteticista
Fundamentos Jurídicos
- Reconhecimento da profissão: Lei nº 12.592, de 18/01/2012
Comentários
A Lei nº 12.592, de 18/01/2012, art. 1º, parágrafo único, assim define a profissão:
Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos.
A referida Lei que regulamenta a profissão é inútil na prática, pois não acrescenta nenhum benefício ou regulamentação ao exercício da profissão, nesse sentido, o Fernando Sales publicou um artigo comentando o assunto e lembrando o entendimento predominante da Justiça do Trabalho de não reconhecer vínculo dos profissionais que atuam em parceria com salões.
Referência
- SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A Lei nº 12.592/2012 e a regulamentação da profissão de cabeleireiro e afins: uma lei inútil e uma boa oportunidade desperdiçada.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3200, 5 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21450>. Acesso em: 7 abr. 2012