Arquivo da categoria: Direito material

Trabalho

Vínculo de emprego

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Fundamentos jurídicos

  • Não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância: CLT, art. 6º
  • v. Empregado
  • v. Empregador
  • Requisitos
    • Objeto lícito
      • é nulo o contrato de trabalho que vise o desempenho de atividade ilícita
        • jogo do bicho: objeto ilícito: nulidade: TST OJ SDI1 199
        • v. Trabalho ilícito
      • v. Trabalho proibido
  • v. Trabalho Autônomo
  • v. Vigia de rua

Comentários

Relação entre cabeleireiro e salão nem sempre é de emprego:

Mesmo assim, e com base na informação incontroversa dos valores percebidos pelo trabalhador (70% ou 50% do faturamento de seus serviços), o acórdão seguiu em linha contrária à da sentença de primeiro grau, julgando improcedente a ação e absolvendo o reclamado da total condenação. O acórdão assinalou que “estaria inviabilizado o reconhecimento de relação de emprego entre as partes, já que a reclamada arcaria com os custos do empreendimento, energia elétrica, equipamentos, telefone, espaço físico, material utilizado na prestação de serviços e outros, e ainda teria que arcar com os encargos sociais e trabalhistas em relação aos serviços prestados pela autor”.

O acórdão ainda considerou que “não pode ser considerado empregado quem recebe 70% do faturamento bruto auferido com a prestação de seus serviços, sem qualquer despesa para a manutenção do empreendimento” e que, se o autor fosse empregado, “o salário que receberia não seria, indubitavelmente, equivalente ao valor recebido”.

Nem o fato de os serviços de cabeleireiro serem prestados nas dependências da reclamada, com horários pré-agendados de segunda a sábado pela recepcionista do salão, e de o reclamante comunicar o não atendimento em determinados dias ou horários à reclamada significa, no entendimento da 5ª Câmara, a existência de subordinação jurídica, “pois tais procedimentos visam atender ao interesse dos próprios clientes, circunstância que, de modo algum, desnatura o contrato de natureza civil” [1].

Relação entre corretor de seguros e banco tem vínculo reconhecido:

A empresa alegou que a reclamante é autônoma e que, portanto, não estão presentes os requisitos que identificam a relação de emprego (prestação pessoal e constante de trabalho subordinado ao empregador mediante recebimento de salário). A defesa insistiu ainda em que a reclamante só recebia comissão pelas vendas que efetuava, não havendo controle de horário ou metas a serem alcançadas, e que ela utilizava a agência bancária apenas pela facilidade de contato com os clientes.

As provas do processo, porém, demonstraram que a reclamante, na verdade, era empregada da empresa e que o contrato de prestação de serviços firmado entre ela e a ré foi uma tentativa de burlar a lei pela qual os corretores de seguros não podem ser empregados de empresas de seguro ou capitalização. É o que explica a juíza convocada Denise Amâncio de Oliveira ao afirmar que ´o contrato de natureza civil celebrado entre a empresa da qual a recorrida era sócia e o primeiro réu objetivou apenas mascarar a verdadeira relação jurídica existente entre as partes, ou seja, o vínculo de emprego, até porque existe legislação vedando ao corretor de seguro de vida ou de capitalização ser diretor, sócio-administrador, procurador, despachante ou empregado de empresas de seguros ou capitalização (DL nº 73/66, art. 9º)´. De acordo com a magistrada, isso atrai a aplicação do art. 9º da CLT, pelo qual são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos [2].

Referência

  1. Precesso: RO TRT15 105200-25.2009.5.15.0038 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1859&ds_voltar=noticias_lista (página inativa) Acesso em: 04/11/2010
  2. Processo: TRT – MG: 0001329-20.2010.5.03.0024 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2674&ds_voltar=default (página inativa) Acesso em: 07/05/2011
Trabalho

Trabalho autônomo

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Fundamentos jurídicos

Comentários

Requisitos para reconhecer o vínculo de emprego do autônomo (descaracterização):

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO CARACTERIZADO. ÔNUS DA PROVA.

O Tribunal Regional firmou seu convencimento (art. 131 do CPC/1973) no sentido de que não restou configurado vínculo empregatício, porquanto o reclamante, na condição de perito, possuía firma registrada, trabalhando mediante contrato de prestação de serviços, concomitantemente para a reclamada e para outras empresas, como profissional autônomo. Assinalou que o autor recebia da empresa reclamada pelo número de perícias realizadas, podendo escolher as que seriam efetuadas, sem garantia mínima de remuneração e sem submeter-se ao controle de jornada e às punições. Nesse contexto, em face da ausência de subordinação jurídica, denunciada no acórdão recorrido, não se divisa violação dos arts. 3º e 818 da CLT e 333, II, do CPC/1973, uma vez que a convicção judicial está fixada no conjunto fático-probatório e na adequada distribuição do encargo da prova. Os paradigmas indicados para o cotejo de teses não demonstram a necessária especificidade, o que atrai o óbice da Súmula nº 296 do TST.

Recurso de revista de que não se conhece (RR: 29300-44.2009.5.03.0111 Org. Jul. 1ª Turma do TST Pub.  23/09/2011 Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa).

 

Profissões

Motorista

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Fundamentos jurídicos

Comentários

5. ACÚMULO DE FUNÇÕES. MOTORISTA. DESCARGA DE MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA. ARTIGO 456, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT.

Conforme se depreende do acórdão regional, bem como dos depoimentos nele insertos, o reclamante, contratado como motorista carreteiro, auxiliava, eventualmente, os demais empregados no carregamento e descarregamento do caminhão que conduzia. Restou, ainda, consignado que tal auxílio eventual à carga e descarga do caminhão não configura acúmulo de função, uma vez que plenamente compatível com o trabalho de motorista carreteiro.

Nesse sentido, entendo aplicável o artigo 456, parágrafo único, da CLT, o qual dispõe que: -à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal sua contratação-.

Assim, não há falar em violação do artigo 468 da CLT, uma vez que nem sequer restou demonstrado que a auxílio no carregamento do caminhão teria sido ajustado após o início do contrato de trabalho, a configurar alteração contratual lesiva, sendo certo, ademais, que o exercício de tais funções dava-se dentro da jornada de trabalho do reclamante.

Recurso de revista não conhecido (RR: 513700-96.2006.5.09.0002 Org. Jul. 2ª Turma do TST Pub. 04/11/2011 Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos).

 

Consumidor

Consórcio

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Taxa de administração

O STJ já consolidou o entendimento que não há limite legal para a taxa de administração:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONSÓRCIO DE BENS MÓVEIS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. FIXAÇÃO. LIMITE SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE.

1 – O cerne da controvérsia cinge-se à possibilidade de limitação da taxa de administração de consórcio de bens móveis, prevista no Decreto nº 70.951⁄72. Consoante recente entendimento consignado pela Eg. Quarta Turma, as administradoras de consórcio possuem total liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177⁄91 e da Circular nº 2.766⁄97 do BACEN, não sendo considerada ilegal ou abusiva, portanto, as taxas fixadas em percentual superior a 10% (dez por cento).

2 – Embargos de divergência acolhidos (EResp 927.379 /RS Org. Jul. Segunda Seção do STJ Jul. 12/11/2008 Rel. Min. Fernando Gonçalves).

No mesmo sentido, o AgRg no REsp 1187148 (pub. 10/05/2011). Nos Tribunais de Justiça, há diversas decisões em sentido diverso, como:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – CONTRATO DE ADESÃO A GRUPO DE CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE BEM MÓVEL – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO – LEGALIDADE DA COBRANÇA – PERCENTUAL FIXADO NO CONTRATO – ABUSIVIDADE – DECOTE DO VALOR QUE SUPERE O LIMITE LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do artigo 42, caput, do Decreto n° 70.951/72, aplicável aos contratos de consórcio, a taxa de administração deve estar adstrita ao percentual de 10% (dez por cento) do valor do bem, sempre que o mesmo supere o montante de 50 (cinquenta) salários mínimos, sendo abusiva a cláusula contratual que ultrapasse este valor (Apelação 131666/2008 Org. Julg. 3ª Câmara Cível do TJ/MT, Pub. 03/04/2009 Rel. Des. Evandro Stábile).

Consumidor

Estacionamento

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Fundamentos jurídicos

  • Estacionamento: Responsabilidade por dano ou furto de veículo: STJ, súmula 130

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O furto de veículo em estacionamento – mesmos gratuito – dá direito a indenização em virtude de se tratar de diferencial competitivo:

Indenização – Furto de veículo estacionado em “Shopping Center** – Dever de guarda, mesmo não caracterizado como deposito, mas como mera prestação de serviço – Indenização devida ao consumidor; cliente potencial; estacionamento que,  sendo gratuito, atrai a clientela – Condição não evidenciada – Improcedência – Recursos providos (Apelação 9108133-57.1998.8.26.0000 Org. Jul. 6ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP Jul. 21/11/2000 Relator: Octavio Helene).

No mesmo sentido:

  • Apelação 9220292-88.2008.8.26.0000 Org. Jul. 6ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP Jul. 21/10/2010 Rel. Sebastião Carlos Garcia

Justamente por não se tratar de estabelecimento comercial, hospital público não é responsável por furto de carro em seu estacionamento:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – HOSPITAL MUNICIPAL – ESTACIONAMENTO GRATUITO COLOCADO À DISPOSIÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS, PACIENTES E FAMILIARES – FURTO DE VEÍCULO – OMISSÃO GENÉRICA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA A colocação à disposição dos funcionários, pacientes e familiares, de forma absolutamente gratuita, de local para o estacionamento de veículos, não implica o dever de guarda em relação à entidade de saúde estatal, ainda mais quando não há qualquer espécie de serviço de segurança ou controle efetivo de entrada e saída dos usuários (Apelação Cível n. 2011.073000-4 Org. Jul. 3ª Câmara de Direito Público do TJ/SC Jul. 20/10/2011 Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros).

Civil, Consumidor, Processo Civil

Teoria da aparência

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Fundamentos jurídicos

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A teoria da aparência (Rechtschein Theorie) consiste na atribuição, pelo Direito, de valor jurídico a determinados atos, que em princípio não teriam validade, mas que devem ser considerados válidos para proteger a boa fé e a condução habitual dos negócios[1].

Uma pessoa é tida, não raras vezes, como titular de um direito, quando não o é, na verdade; aparenta ser portadora de um valor ou um bem, agindo como se fosse proprietária, por sua própria conta e sob sua responsabilidade; mas na verdade não representa o verdadeiro titular, e nem se encontra gerindo os negócios alheios.

Assim, são produzidas declarações de vontade que não correspondem à realidade. Firma-se, v.g., a cessão de um direito como seu, levando o cessionário à convicção honesta de que adquire direitos. Surge uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que o contratante de boa-fé é levado a tomar como válidos os atos assim praticados[2].

A teoria da aparência, conforme Arnaldo Rizzardo:

As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. […] A presença da boa-fé é requisito indispensável nas relações estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurança os compromissos assumidos. […] É o que se denomina teoria da aparência, pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora não o seja, leva a efeito um ato jurídico com terceiro de boa-fé. Ela se apresenta quando os atos são realizados por una persona enganada por una situación jurídica que es contraria a la realidad, pero que apresenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera (José Puig Brutau, Estudos de Derecho Comparado, La Doctrina de Los Actos Propios, Ed. Ariel, Barcelona, 1951, pág. 103). […] Esta a razão que leva a se atribuir valor ao ato perpetrado por alguém enganado por uma situação jurídica contrária à realidade, mas revestida exteriormente por características de uma situação jurídica verdadeira. Quem dá lugar a uma situação jurídica enganosa, ainda que sem o deliberado propósito de induzir a erro, não pode pretender que seu direito prevaleça sobre o direito de quem depositou confiança na aparência. […] No entanto, a necessidade de ordem social de se conferir segurança às operações jurídicas, amparando-se, ao mesmo tempo, os interesses legítimos dos que corretamente procedem, impõe prevaleça a aparência do direito. […] ( Teoria da aparência . Ajuris n. 24. p. 222 e seguintes apud Processo: AC 683021 SC 2009.068302-1 Órgão Julgador:  T3ª Câmara de Direito Comercial do TJ/SC Publicação: 29/03/2011 Relator: Marco Aurélio Gastaldi Buzzi).

Aplicação no Direito Civil

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – REJEIÇÃO – EMPRESA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“‘Demonstrado nos autos que a ação foi proposta equivocadamente contra empresa do mesmo grupo, tendo os mesmos sócios, o mesmo nome de fantasia, estabelecida no mesmo endereço e com semelhança na atividade econômica, é possível a simples retificação do nome da parte verdadeiramente legítima, dispensada a renovação do ato citatório se a defesa foi exercitada amplamente. Restando induvidosa a confusão entre as duas pessoas jurídicas e que do equívoco não resultou qualquer prejuízo à defesa, não se justifica a renovação da citação, aplicando-se, à hipótese vertente, a teoria da aparência, que, segundo Orlando Gomes, se justifica ‘(…) para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica’ (Transformações Gerais do Direito das Obrigações. SP. RT, 1967, p. 96). Aplica-se a teoria da aparência e a doutrina do disregard, na hipótese de apresentarem-se ao público e à clientela duas ou mais empresas como uma única empresa, ainda que do ponto de vista técnico-jurídico sejam pessoas jurídicas distintas, não se confundindo (STJ, REsp. 24.557-0-RS)’ (AC no 47.154, Des. Pedro Manoel Abreu)” (AI n. 98.015870-2, Des. Newton Trisotto). (Processo: AI 195982 SC 2002.019598-2 Órgão Julgador:  Segunda Câmara de Direito Civil do TJ/SC Publicação: 06/02/2003 Relator: Mazoni Ferreira)

Contrato – Teoria da aparência de direito. Ajuste firmado em nome de pessoa jurídica por quem tinha poderes outorgados por procuração pública. Poderes bastantes para firmar contratos, emitir cheques, autorizar débitos. Limitação aos poderes de gerência que não pode ser oposta a terceiros de boa-fé. Ato praticado para assinar nota promissória. Validade. Carência da ação por ilegitimidade passiva ad causam afastada. Recurso provido para este fim (1ºTACSP, 5ª Câm. – Rel. Sebastião Alves Junqueira – Ap. 1.153.536-5 – j. 26/2/2003; v.u. – BAASP, 2365/861-e, de 3/5/2004).

Aplicação no Direito Comercial

Duplicata. Compra e venda mercantil. Mercadoria recebida na sede da empresa por funcionários. Alegação de falta de poderes de representação. Teoria da Aparência. Não ofende os arts. 17 do Código Civil de 1916 e o art. 144 da Lei nº 6.404, de 15.12.1976, o julgado que, em face das circunstâncias da causa (recebimento da mercadoria na sede da compradora por seus funcionários, com a participação do ‘supervisor de vendas’) dá prevalência à boa-fé da vendedora e à ‘teoria da aparência’, em oposição ao aspecto meramente formal (empregado desprovido de poderes de representação) (STJ, 4ªT. – Rel. Barros Monteiro – REsp 135306/SP – j. 07/10/2003 – DJ 19/12/2003, p. 465.)

Aplicação no Direito Digital

DANO MORAL. ANÚNCIO. INTERNET. Trata-se de ação de indenização por danos morais devido a anúncio em página da internet de conteúdo ofensivo à imagem e à honra da autora, oferecendo programa sexual com fotos atribuídas a ela. O juiz deferiu liminar determinando que o provedor retirasse a página, sob pena de multa diária de R$ 200,00. Contra essa decisão, o provedor opôs agravo de instrumento, argüindo a impossibilidade técnica e jurídica para cumprir a obrigação por serem necessários procedimentos imputados à empresa controladora estrangeira, uma vez que o site foi criado por usuário, utilizando-se de ferramenta oferecida pela empresa controladora. Apesar desses argumentos, o Tribunal a quo manteve a liminar com base no art. 28 do CDC, com amparo na Teoria da Aparência. Assim, o cerne da questão cinge-se à possibilidade da aplicação dessa teoria, tendo em vista que o CDC somente fala em responsabilidade subsidiária de participante do mesmo grupo econômico, e não em responsabilidade direta. Concluiu o Min. Relator que, como o provedor no Brasil apresenta-se com a mesma logomarca da empresa estrangeira e que, ao acessá-la na rede mundial, abre-se o endereço na página do provedor no Brasil. Isso faz o consumidor não distinguir com clareza a divisa entre as duas empresas, uma aparenta ser a outra, portanto deve responder pelos riscos. Além de que tem o consumidor direito à facilitação da defesa de seus direitos, bem como à efetiva reparação dos danos morais experimentados. A empresa nacional, portanto, tem legitimidade passiva para responder à ordem judicial, não sendo razoável impor à autora o ônus de demandar contra a empresa internacional, mormente pela demora que acarretaria, a agravar-lhe o sofrimento moral. Ressaltou ainda que o juízo a quo facultou, na impossibilidade técnica, que o provedor adotasse procedimentos na sua controladora, uma vez que pertencem ao mesmo grupo econômico. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso, mantendo a decisão recorrida (REsp 1.021.987-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 7/10/2008).

Aplicação no Direito do Consumidor

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – CONTRATO PARA UTILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO, OBTIDO ANTE O SISTEMA DE PONTOS DOS SUPERMERCADOS ANGELONI – SENTENÇA ACOLHENDO O PEDIDO.

INSURGÊNCIA DA DEMANDADA – 1. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO AO CASO DA TEORIA DA APARÊNCIA – REDE DE SUPERMERCADOS QUE, FAZENDO USO DE SEU NOME E DE SEU PRESTÍGIO, INCENTIVA CONSUMIDORES A ADQUIRIREM SEUS PRODUTOS , MEDIANTE PLANO DE VANTAGENS DECORRENTES DO USO DE CARTÃO DE CRÉDITO A SI VINCULADO, DETÉM LEGITIMIDADE PARA EXIBIR EM JUÍZO DOCUMENTOS REFERENTES AO CONTRATO CORRESPONDENTE, MORMENTE EM RAZÃO DA INEGÁVEL PARCERIA HAVIDA COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – 2. IMPOSSIBILIDADE DE COMINAÇÃO DE ASTREINTES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM, ANTE A EXISTÊNCIA DE SANÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA (ART. 359 DO CPC/1973)- 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Processo: AC 683021 SC 2009.068302-1 Órgão Julgador:  T3ª Câmara de Direito Comercial do TJ/SC Publicação: 29/03/2011 Relator: Marco Aurélio Gastaldi Buzzi).

 

Consórcio. Teoria da Aparência. Publicidade. Responsabilidade civil. Legitimidade passiva A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilização da sua logomarca, de seu endereço, instalações e telefones, fazendo crer, através da publicidade e da prática comercial, que era a responsável pelo empreendimento consorcial, é parte passiva legítima para responder pela ação indenizatória proposta pelo consorciado fundamentada nesses fatos ) (STJ 4ªT. – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – REsp 113012/MG – j. 18/03/1997 – DJ 12/05/1997, p. 18819; RSTJ, n. 100, p. 215; RT, n. 744, p. 204)

 

Teoria da Aparência. Investimento. Agente captador de recursos. Terceiro de boa-fé. Comprovado que o emitente do recibo de aplicação no mercado financeiro era notoriamente agente autorizado a captar recursos para aplicar em certa instituição financeira, responde esta pelo desvio do numerário, uma vez que a teoria da aparência protege o terceiro de boa-fé (STJ 4ªT. – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – REsp 276025/SP – j. 12/12/2000 – DJ 12/03/2001, p. 148; RSTJ, n. 147, p. 339).

Aplicação no Processo Civil

EXTINÇÃO PROCESSUAL – Ação de Cobrança – Necessidade de prévia intimação pessoal da parte – Carta recebida por funcionário do setor administrativo da autora – Aplicabilidade da Teoria da Aparência – Petição formulada pela pelante (fls 118) sem qualquer pedido específico ao regular andamento do feito –  Inércia da recorrente em evidente desinteresse processual – Decreto de extinção mantido – Recurso não provido (Processo: APELAÇÃO 7.304.961-7 voto 9767 Órgão Julgador:  17ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP Publicação: 01/12/2008 Relator: Des. Wellington Maia da Rocha)

 

Referência

  1. Disponível em:http://www.pobrevirtual.com.br/default/pr_juridico_resp.php?id=471 Acesso em: 03/12/2010
  2. CHAMONE, Marcelo Azevedo. Teoria da aparência. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9137/teoria-da-aparencia Acesso em: 03/12/2010
Consumidor, Digital, Responsabilidade civil

Responsabilidade Do Site Pelo Conteúdo Publicado Pelos Usuários

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Fundamentos

Comentários

O STJ entende que a responsabilidade do site pelo conteúdo publicado por seus usuários não é objetiva, muito menos o site deve efetuar fiscalização prévia do conteúdo:

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.

1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078⁄90.

2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.

3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC⁄02.

5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.

6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.

7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.

8. Recurso especial provido. (Processo: REsp 1186616/MG Órgão Julgador: 3ª Turma do STJ Publicação: 31/08/2011 Relator: Ministra Nancy Andrighi, grifei)

No mesmo sentido, STJ REsp 1.306.066-MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/4/2012 e STJ: Resp 1193764.

Profissões

Vigilante

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Seguranca

Fundamentos Jurídicos

Comentários

As atividades de vigia são diferenciadas daquelas exercidas por vigilante:

Nesse sentido, o relator citou a Lei nº 7.102/83, que trata da questão: “…vigilante é o profissional que preenche uma série de requisitos, dentre eles, a aprovação em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado e o prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho.

Como se não bastasse, tem assegurado o direito de uso de uniforme especial, porte de arma, quando em serviço, prisão especial por ato decorrente do serviço e seguro de vida em grupo às expensas do empregador (artigos 16, 17 e 18).”

Dessa forma, tendo em vista que o desempenho de atividades ligadas à segurança do estabelecimento, sem o uso de armas e sem os requisitos da legislação específica (assim como no caso analisado), corresponde ao trabalho de vigia, que não guarda equivalência de funções com as atribuições de vigilante, os magistrados da 4ª Turma do TRT da 2ª Região julgaram indevido o enquadramento pleiteado.” (Processo: TRT 2ª Região: 01109200648102004 Acórdão: 20100855169 17/09/2010. Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1953&ds_voltar=noticias_lista (link inativo) Acesso em: 20/11/2010).

No fim de 2012 uma alteração da CLT incluiu os vigilantes entre os profissionais que recebem Adicional de Periculosidade

Acúmulo de funções

Vigilante de carro forte que repõe dinheiro em caixas eletrônicos deve receber adicional por acúmulo de funções:

O Acúmulo de funções ocorre quando há um desequilíbrio entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador e aquelas exigidas do trabalhador no curso do contrato. E foi exatamente o que aconteceu no caso analisado pela Turma Recursal de Juiz de Fora. Isso porque a empresa reclamada passou a atribuir ao empregado, um vigilante de carro forte, as funções de contagem e reposição de dinheiro em caixas eletrônicos, ficando claro o acúmulo de funções.

Segundo o juiz convocado, embora a preposta da empresa tenha declarado que fazia parte das funções do vigilante de carro forte contar dinheiro e abastecer caixa eletrônico, não houve Desvio de função, porque o tesoureiro exerce muitas outras atividades, como registrado pela juíza sentenciante. Por outro lado, não há dúvidas de que ocorreu, sim, acúmulo de funções. “Restou incontroverso que durante o exercício do cargo de Vigilante de Carro Forte, o demandante passou a realizar o abastecimento de caixas eletrônicos e contagem de numerários desde 2003, o que antes era feito pelo Banco do Brasil, sendo certo que tais funções não se inserem na atividade típica de Vigilante de Carro Forte” – frisou (Processo: RO nº 00422-2009-037-03-00-1. Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1997&ds_voltar=noticias_lista (link inativo) Acesso em: 20/11/2010 ).

Jornada de Trabalho

Sobre as diversas jornadas de trabalho dos Vigilantes:

VIGILANTE. ESCALAS 5X1 E 4X2, EM JORNADAS DE 12 HORAS. AUTORIZAÇÃO CONVENCIONAL. DIREITO ÀS HORAS EXTRAS. A autorização convencional para a utilização das escalas 5×1 e 4×2, em jornadas de 12 horas, não tem o condão mágico de produzir compensação automática entre escalas que jamais foram menores que 44 horas semanais. Com efeito, na escala 5×1, o autor trabalhava 55 horas numa semana, e 66 horas nas cinco semanas seguintes, e assim sucessivamente e, na escala 4×2, o trabalhava 44 horas em duas semanas, e 55 horas nas quatro semanas seguintes, e assim sucessivamente. Havendo prorrogação de jornada sem a correspectiva remuneração, merece reforma a decisão de origem que indeferiu as horas extras pleiteadas.Recurso a que se dá provimento (Processo: RO 00441008220075020044 Órgão Julgador: 4ª Turma do TRT da 2ª Região Publicação: 06/06/2008 Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros).

Referência

  1. Foto: Segurança?aqui? nunca (Marcelo Coelho / Flickr) CC BY-NC-ND 2.0
Trabalho

Feriados

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Fundamentos jurídicos

  • Feriados
    • nacionais: Lei nº 662, de 06/04/1949
      • 1º de janeiro
      • 21 de abril
      • 1º de maio
      • 7 de setembro
      • 2 de novembro
      • 15 de novembro
      • 25 de dezembro
    • Forenses
      • Justiça Federal: Lei nº 5.010, de 30/05/1966, art. 62
        • segunda e terça-feira de Carnaval
        • os dias da Semana Santa, compreendidos entre a quarta-feira e o domingo de páscoa
        • 11 de agosto
        • 1º e 2 de novembro
        • 8 de dezembro
        • os dias compreendidos entre 20 de dezembro e 6 de janeiro, inclusive
  • Trabalho em feriados

Comentários

Atividade comercial em feriado depende de autorização de norma coletiva

Vale inclusive para supermercados e empresas que comercializem alimentos perecíveis a lei que determina que o funcionamento aos feriados do comércio em geral depende de autorização em convenção coletiva de trabalho e cumprimento de legislação municipal (TST: RR – 30600-61.2008.5.03.0148 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2199&ds_voltar=noticias_lista (link inativo) Acesso em: 25/01/2011)

O Trabalho no DSR deve ser pago em dobro, ou seja: adicional de 100% sobre as horas extras, sem prejuízo ou compensação do pagamento do dia como se ele não tivesse trabalho:

DOBRA. REPOUSO SEMANAL (DSR’S) E FERIADOS TRABALHADOS. A duração do repouso semanal é vinte e quatro horas consecutivas ( CLT, art. 67 c/c Lei nº 605/1949, art. 1o), tal como recomendam as convenções internacionais pertinentes. Com efeito, o descanso semanal remunerado não pode ser confundido com o direito ao pagamento dobrado por serviço prestado em dia de descanso (domingos e feriados). O trabalho realizado em dias destinados ao repouso do trabalhador, sem a respectiva folga, deve ser remunerado em dobro. Enfim, o empregado que trabalha no domingo e ou feriado recebe essas horas extras em dobro e, tendo laborado com rigorosa pontualidade e freqüência, não perde o descanso remunerado, que se soma ao dia trabalhado pago em dobro. Assim, os dsr’s e feriados trabalhados devem ter adicional de 100% como extras e, ainda, serem remunerados em dobro, sem que isto importe em qualquer excesso, pois de conformidade com a legislação vigente (Processo: RO 0221000-11.1998.5.15.0031 Órgão Julgador: 3ª Turma do TRT da 15ª Região Publicação: 19/10/2000 Relator: Mauro Cersar Martins de Souza)

 

Direito material

DSR – Descanso Semanal Remunerado

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Fundamentos jurídicos

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O DSR deve ser gozado dentro da semana de trabalho, ou seja, até o sétimo dia trabalhado. A concessão no 8ª dia deve ser remunerada em dobro:

RECURSO DE REVISTA – DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – CONCESSÃO APÓS 7 DIAS ININTERRUPTOS DE LABOR – PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. O descanso semanal remunerado deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, que compreende o lapso temporal de sete dias. Perante a normatividade legal – arts. 7º, XV, da Carta Magna; 67 e 68 da CLT; 1º e 10 da Lei nº 605/49; Decreto nº 27.048/49 e Portaria Ministerial nº 417/66 – o repouso ocorre, no máximo, após seis dias de trabalho, recaindo no sétimo dia. Descabida a concessão do descanso semanal no oitavo dia, sob pena de pagamento em dobro. Incide a Orientação Jurisprudencial nº 410 da SBDI-1 do TST.

Recurso de revista conhecido e provido (Proc. RR 7700-41.2008.5.16.0013 Órgão Jul. 1ª Turma do TST Pub. 12/08/2011 Rel. Min. Vieira De Mello Filho).

O Trabalho no Descanso Semanal Remunerado deve ser pago em dobro, ou seja: adicional de 100% sobre as horas extras, sem prejuízo ou compensação do pagamento do dia como se ele não tivesse trabalho:

DOBRA. REPOUSO SEMANAL (DSR’S) E FERIADOS TRABALHADOS. A duração do repouso semanal é vinte e quatro horas consecutivas ( CLT, art. 67 c/c Lei nº 605/1949, art. 1o), tal como recomendam as convenções internacionais pertinentes. Com efeito, o descanso semanal remunerado não pode ser confundido com o direito ao pagamento dobrado por serviço prestado em dia de descanso (domingos e feriados). O trabalho realizado em dias destinados ao repouso do trabalhador, sem a respectiva folga, deve ser remunerado em dobro. Enfim, o empregado que trabalha no domingo e ou feriado recebe essas horas extras em dobro e, tendo laborado com rigorosa pontualidade e freqüência, não perde o descanso remunerado, que se soma ao dia trabalhado pago em dobro. Assim, os dsr’s e feriados trabalhados devem ter adicional de 100% como extras e, ainda, serem remunerados em dobro, sem que isto importe em qualquer excesso, pois de conformidade com a legislação vigente (Processo: RO 0221000-11.1998.5.15.0031 Órgão Julgador: 3ª Turma do TRT da 15ª Região Publicação: 19/10/2000 Relator: Mauro Cersar Martins de Souza)

Profissões

Educador infantil

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RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL E ENSINO FUNDAMENTAL – 1ª A 4ª SÉRIES. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE CURSO DE NÍVEL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.394/96.

1. A Lei nº 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, admite professores com formação mínima de nível médio, na modalidade normal, na educação infantil (creches e pré-escolas) e nos quatro primeiros anos do ensino fundamental, razão pela qual não poderia o Poder Público Municipal exigir graduação superior para o cargo do que a prevista na lei federal.

2. Recurso especial a que se nega provimento (Processo: REsp 1126957 / PR Órgão Julgador: 6ª Turma do STJ Publicado: 31/08/2011 Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

Consumidor

Banda larga

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Fundamentos jurídicos

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A prestadora de serviços de banda larga não pode vender nem cobrar pelos serviços antes de confirmar se há disponibilidade técnica para a instalação:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – SERVIÇOS DE BANDA LARGA DE ‘INTERNET’ (SPEEDY) – RELAÇÃO DE CONSUMO – NEGLIGÊNCIA DA RÉ QUANTO À PRÉVIA ELABORAÇÃO DE ESTUDO DE VIABILIDADE TÉCNICA – COBRANÇA DOS SERVIÇOS EMPREENDIDA ANTES DE SUA DISPONIBILIZAÇÃO – FATO QUE, A DESPEITO DE CONFIGURAR DESCUMPRIMENTO DE DEVER CONTRATUAL, EM RAZÃO DA DESÍDIA COM QUE SE HOUVE A RÉ E A REITERAÇÃO DAS COBRANÇAS INDEVIDAS, ENSEJA O RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS – CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA A PARTIR DO ARBITRAMENTO (SÚMULA N. 362 DO STJ) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Processo: 989.09.002644-6 Órgão Julgador: 2{ Turma Cível do Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de São Paulo  Julg: 10/03/2009 Relator: Carlos Von Adamek – grifei).

O TJ-SP tem condenado a Telefônica a instalar o Speedy sob pena de multa diária nesses casos em que ela vende o serviço e depois de algum tempo informa que não será possível a instalação por indisponibilidade técnica, nesse sentido, processo 451.01.2005.011174-1 (6ª Vara Cível de Piracicaba). Na apelação do presente processo, o Tribunal reformou a sentença a fim de excluir o dano moral e outras indenizações em virtude não constarem da inicial: 9105289-56.2006.8.26.0000.

O Regulamento da Anatel impede que as prestadoras de serviço recusem prestar o serviço de banda larga se a pessoa se encontrar em área abrangida pela rede:

Art. 55. Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável, as prestadoras de SCM têm a obrigação de:

I – não recusar o atendimento a pessoas cujas dependências estejam localizadas na área de prestação do serviço, nem impor condições discriminatórias, salvo nos casos em que a pessoa se encontrar em área geográfica ainda não atendida pela rede, conforme cronograma de implantação constante do termo de autorização;

Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, anexo à resolução n.º 272, de 9 de agosto de 2001 da Anatel

Referência

  1. Quero meu Speedy!: Como conseguir o Speedy da Telefonica
Administrativo

Horário de verão

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Fundamentos jurídicos

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O Decreto nº 6.558 de 08/09/2008 disciplina o início e término do horário de verão no Brasil:

Art. 1º Fica instituída a hora de verão, a partir de zero hora do terceiro domingo do mês de outubro de cada ano, até zero hora do terceiro domingo do mês de fevereiro do ano subseqüente, em parte do território nacional, adiantada em sessenta minutos em relação à hora legal.

Parágrafo único. No ano em que houver coincidência entre o domingo previsto para o término da hora de verão e o domingo de carnaval, o encerramento da hora de verão dar-se-á no domingo seguinte.

Antes da edição do decreto, a cada ano era editado uma norma específica estipulando o inicio e término do horário de verão, o que dificultava o trabalho de atualizar automaticamente o horário de verão nos dispositivos eletrônicos.

O horário de verão não é aplicado em todo território nacional, alguns estados do norte e nordeste não participam da hora de verão, os estados participantes são:

Art. 2º A hora de verão vigorará nos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Bahia, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e no Distrito Federal.

Decreto nº 6.558 de 08/09/2008, com redação dada pelo Decreto nº7.584  de 13/10/2011.

Administrativo

Improbidade administrativa

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Fundamentos Jurídicos

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Penalidades

Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429 de 02/06/1992 definem diversas condutas que caracterizam improbidade administrativa, alguns tão genéricos que sua aplicação gera polêmica, que vem sendo mitigada por diversas decisões do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429⁄92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES. DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429⁄83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429⁄92).

4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429⁄92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080⁄SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06⁄08⁄2009; REsp 939142⁄RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10⁄04⁄2008; REsp 678.115⁄RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29⁄11⁄2007; REsp 285.305⁄DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13⁄12⁄2007; e REsp 714.935⁄PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08⁄05⁄2006;

5. In casu, a ausência de má-fé (elemento subjetivo) dos demandados E.O. M. e L. M. M. representado por seu espólio, coadjuvada pela inexistência de obtenção de proveito patrimonial, conforme consta do voto condutor do acórdão recorrido, revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.

6. Ademais, a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429⁄92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.

7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o ato praticado por administrador inepto. Precedentes: Resp 1149427⁄SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2010, DJe 09⁄09⁄2010; e REsp 734984⁄SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008.

8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429⁄92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade.

9. A Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa, in casu, objetiva a condenação dos demandados nas sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei 8429⁄92, em razão da prática de atos descritos nos arts. 9º, caput; 10, caput; e 11, caput e inciso I, da mencionada lei, consubstanciado pelo pagamento de 02 (duas) diárias a servidor público no valor de R$ 375,00 (trezentos e setenta e cinco reais), a fim de possibilitar-lhe a participação nos eventos cognominados “Encontro de Estudos para o Desenvolvimento Auto-Sustentado por Regiões, referente a Micro, Pequena e Média Propriedade” e “Encontro de Entidades da Região Sul”, a serem realizados em Curitiba – PR, o qual, inobstante tenha recebido a quantia de R$ 375.00, consoante se colhe da Nota de Empenho autorizada pelo Prefeito Municipal em Exercício e, conquanto estivesse em Curitiba, não participou dos referidos eventos.

10. O Tribunal local, mediante ampla cognição fático probatória, assentou que:

(a) a conduta imputada ao demandado C. P. – recebimento de recursos públicos que não lhe eram devidos, no valor de R$ 350,00 reais – configura ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429⁄92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa à perda dos valores acrescidos ilicitamente (R$ 375,00); à perda da função pública; à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de quatro anos; e ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6; reduzindo, apenas, a multa para três vezes o valor das diárias apropriadas indevidamente;

(b) a conduta imputada a E. O. M – inserção no cheque relativo à diária como beneficiário de pessoa que não constava na nota de empenho e não era servidor do Poder Executivo – configura de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei 8.429⁄92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6; reduzindo, apenas, a multa para duas vezes do valor das diárias;

(c) a conduta imputada a L. M. M., representado por seu espólio, – ao firmar nota de empenho referente às 02 (duas) diárias destinadas a custear a participação do Secretário da Agricultura em evento, E. Z., à míngua de pedido escrito do beneficiário, que se encontrava fora do Estado, para acompanhar a filha em tratamento médico (fl. 50) – configura de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei 8.429⁄92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6.

11. O espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ: RESP 664856⁄PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006; RESP 507574⁄MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 08.05.2006; RESP 513.576⁄MG, Relator p⁄ acórdão Ministro Teori Zavascki, DJ de 06.03.2006.

12. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC/1973.

13. Recurso Especial parcialmente provido para: (a) afastar as sanções impostas ao demandado C. P, quanto à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de quatro anos; mantendo incólume o ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6; e a multa civil correspondente a três vezes o valor das diárias apropriadas indevidamente; e (b) afastar as sanções impostas aos demandados E. O. M quanto ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6, e a multa de duas vezes do valor das diárias; e L. M. M., representado por seu espólio, quanto ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6 (Processo: REsp 980.706/RS Órgão Julgador: 1ª Turma do STJ Publicação:  23/02/2011  Relator: Min. Luiz Fux).

No caso do artigo 10, o STJ já firmou entendimento da necessidade de comprovação do dolo ou culpa do agente:

1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente. Precedentes. (…)

3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado. (Processo: REsp 1127143/RS Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação:  03/08/2010 Relator: Min. Castro Meira)

Quanto ao artigo 11, o STJ se posiciona no sentido que basta estar presente o dolo genérico, entre outras características bem resumidas nesta ementa:

1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429⁄1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429⁄1992.

2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212⁄AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429⁄1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário(Processo: REsp 951.389 – SC Órgão Julgador: Primeira Seção do STJ Publicação:  04/05/2011 Relator: Min. Herman Benjamin).

A aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos também já foi alvo de análise pelo STJ:

Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Processo: Rcl 2.790/SC Órgão Julgador: Corte Especial do STJ Publicação:  04/03/2010 Relator: Min. Teori Albino Zavascki).

Quanto a aplicação das penas previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade, o STJ se posiciona no seguinte sentido:

Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7⁄STJ (Processo: REsp 658.389/MG Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação:  03/08/2007 Relator: Min. Eliana Calmon).

 

9. As Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma conseqüência imediata e necessária do ato combatido, razão pela qual não se pode excluí-lo, a pretexto de cumprimento do paradigma da proporcionalidade das penas estampado no art. 12 da Lei n. 8.429⁄92. A este respeito, v., p. ex., REsp 664.440⁄MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU 8.5.2006.

10. Mas a dogmática do ressarcimento não se esgota aí. Em termos de improbidade administrativa, onde se lê “ressarcimento integral do dano” deve compreender-se unicamente os prejuízos efetivamente causados ao Poder Público, sem outras considerações ou parâmetros.

11. Ora, a Lei n. 8.429⁄92 – LIA, em seu art. 12, arrola diversas sanções concomitantemente aplicáveis ao ressarcimento (não sendo este, frise-se, verdadeiramente uma sanção) e são elas que têm o objetivo de verdadeiramente reprimir a conduta ímproba e evitar o cometimento de novas infrações. Somente elas estão sujeitas a considerações outras que não a própria extensão do dano.

12. O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente defluente do ato que macula a saúde do erário; as outras demais sanções é que podem levar em conta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato ímprobo foi cometido, além da própria extensão do dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de caráter rígido, i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do prejuízo ao patrimônio público.

13. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público, ao contrário, têm caráter elástico, ou seja, são providências que podem ou não ser aplicadas e, caso o sejam, são dadas à mensuração – conforme, exemplificativamente, à magnitude do dano, à gravidade da conduta e⁄ou a forma de cometimento do ato – nestes casos, tudo por conta do p. ún. do art. 12 da Lei n. 8.429⁄92. A bem da verdade, existe uma única exceção a essa elasticidade das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de ressarcimento. Retornar-se-á mais adiante ao ponto.

14. Na verdade, essa criteriosa separação torna-se mais imperiosa porque, na seara da improbidade administrativa, existem duas conseqüências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário(Processo: REsp 622.234/SP Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação: 15/10/2009 Relator: Min. Mauro Campbell Marques – grifei).

Prescrição

As ações que visam o ressarcimento ao erário são imprescritíveis, ao contrário da aplicação das demais penalidades, cuja prescrição é de 5 anos, conforme esclarece o STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRAZO QUINQUENAL. DIES A QUO. TÉRMINO DO MANDATO DE PREFEITO. RECURSO PROVIDO.

1. “As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança” (art. 23 da Lei 8.429⁄92).

2. “…se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo” (REsp 1.060.529⁄MG).

3. In casu, não há falar em prescrição, de forma que subsiste para o ora recorrente o interesse em ter o mérito da ação civil pública analisado.

4. O art. 37, § 5º, da CF estabelece a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento ao erário em decorrência de ilícitos praticados.

5. O comando constitucional não condicionou o exercício da ação à prévia declaração de nulidade do ato de improbidade administrativa.

6. Certamente, só há falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado. Entretanto, esse reconhecimento não prescinde de declaração de nulidade, conforme entendeu o Tribunal a quo. Assim fosse, tornar-se-ia letra morta o conteúdo normativo do art. 37, § 5º, da CF se não ajuizada no prazo legal a ação.

7. O prazo estabelecido no art. 23 da Lei 8.429⁄92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento ao erário.

8. O ressarcimento não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém).

9. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à primeira instância para análise do mérito (Processo: REsp 1028330/SP Órgão Julgador: 1ª Turma do STJ Publicação: 12/11/2010 Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima).

No mesmo sentido, o TJ/SP se pronunciou na apelação 9110999-52.2009.8.26.0000 (12ª Câmara de Direito Público, jul. 31/08/2011).

Servidor público, Trabalho

Empréstimo consignado

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Servidor público

STJ – Desconto de empréstimo em folha não deve ultrapassar 30% dos vencimentos [1]

A soma mensal das prestações referentes às consignações facultativas ou voluntárias, como empréstimos e financiamentos, não pode ultrapassar o limite de 30% dos vencimentos do trabalhador.

Autorização do desconto

VALORES DESCONTADOS DO SALÁRIO. RESTITUIÇÃO. O Regional concluiu que a reclamada -não comprovou a autorização do desconto do valor do empréstimo-. Nesse passo, o art. 5º, II, da CF/88 não impulsiona o recurso, porque configuraria tão-somente ofensa reflexa ao Texto Constitucional (Súmula 636 do STF).[2]

Referência

  1. Processo: STJ: Resp 1186965 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI124225,81042-STJ+Desconto+de+emprestimo+em+folha+nao+deve+ultrapassar+30+dos Acesso em: 07/01/2011
  2. Processo: RR – 27400-81.2009.5.15.0017 Org. Julg. 5ª Turma do TST Pub. 20/05/2011 Rel. Ministro Emmanoel Pereira
Família

Paternidade ou maternidade socioafetiva

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O STJ decidiu em 2011 que é possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva, conforme bem esclarece a relatora, Min. Nancy Andrighi:

Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia. (…) Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares [1].

Referência

  1. STJ: É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva;
Trabalho

Jornada de trabalho 12 x 36

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Fundamentos jurídicos

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A validade do regime 12 x 36 é muito discutida, existindo posicionamentos tanto pela legalidade quanto pela ilegalidade de tal jornada, atualmente prevalecendo o entendimento que a jornada 12×36 é legal:

EMBARGOS – REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) – VALIDADE – INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2, DA CLT

1. A compensação de jornada a que se refere o artigo 59, § 2º, da CLT, é aquela relativa a excessos de trabalho em relação à jornada contratada, ou seja, ligada à compensação de prorrogações a jornada determinadas pelo empregador. Dessa forma, buscou o legislador mitigar as chances de eventual abuso de direito por parte do empregador, estabelecendo limites a serem observados.

2. O regime de trabalho por escalas de 12 por 36 horas é identificado pelas seguintes peculiaridades: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno (horário de trabalho); iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso.

3. Considerando as peculiaridades do regime por escalas de 12 por 36 horas, não se cogita de aplicação dos limites referidos no artigo 59, § 2º, da CLT, por se tratar de hipótese em que o trabalho é pré-definido, apresentando-se fixo e imutável, e, portanto, insuscetível do abuso a que o dispositivo visa resguardar.

4. Em se tratando de determinação de jornada especial de trabalho, à margem daquela estabelecida ordinariamente pela Constituição da República, apenas por meio de prévia negociação coletiva é válido o ajuste, nos termos do artigo 7º, inciso XXVI e 8º, inciso IV, da Carta Magna.

5. Confirmação da jurisprudência francamente preponderante e histórica, de toda a Justiça do Trabalho.

Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR 315400-10.2000.5.02.0063. Org. Julg. SDI-1 do TST. Publ. 19/06/2009 Relator Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).

Precedente no sentido da ilegalidade:

COMPENSAÇÃO. REGIME 12×36. Acordo de compensação, pelo qual o empregado alterna 12 horas de trabalho por 36 de descanso, ainda que facultado em convenção coletiva, não tem validade, em razão de violar norma de ordem pública (art. 59 da CLT), devendo as horas de trabalho excedentes da oitava diária ser remuneradas como extraordinárias, considerando-se, para tanto, a remuneração básica acrescida do respectivo adicional (RO – 000924/1990, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Joinville Org. Julg. 1ª Turma do TRT da 12ª Região. Publ. 21/12/1990 Relator Pedro Alves de Almeida ).

Direto coletivo

Convenções coletivas

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Dicas para localizar acordos e convenções coletivas:

  1. Site do sindicato dos empregados;
  2. Site do sindicato patronal;
  3. Site das federações estaduais (empregados ou patronais);
  4. Empresas da região de Jundiaí: OAB Jundiaí;
  5. Ministério do Trabalho: Sistema Mediador.
Ação individual não pode cancelar cláusulas da convenção coletiva:

O que é negociado não pode ser objeto de anulação por meio da ação individual. As normas negociadas coletivamente decorrem da autonomia privada coletiva e representa o melhor instrumento para solucionar as questões e divergências entre o capital e trabalho. Serve, principalmente, como importante instrumento para garantir ao trabalhador melhores condições de trabalho e a aparente fragilidade ou nocividade de uma cláusula considerada de modo isolado não pode servir para infirmar tudo aquilo que foi conquistado e que consta no todo contratual em benefício de toda a classe de trabalhadores. A pretensão de se invalidar uma cláusula no âmbito de um processo individual acaba por servir de uma afronta ao princípio da liberdade sindical estabelecido no art. 8º da CLT. Não se pode interpretar de modo individualista princípios que visam a garantia e de que se revestem os direitos sociais. O recorrente quando pede a anulação da norma coletiva, ignora a classe de trabalhadores que dela se beneficia. Não se pode interpretar o direito coletivo partindo do ponto de vista de um suposto direito individual considerado de forma isolada (Processo: RO 0114400.54.2008.5.020.361 Órgão Julgador: 3ª Turma do TRT da 2ª Região Publicação: 17/08/2011 Relator: Juíza Thereza Christina Nahas – grifei).

Trabalho

Pensão mensal por acidente de trabalho

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A fixação da pensão deve ser proporcional à perda laboral:

Na hipótese, o Tribunal Regional registrou que, consoante o laudo pericial, o autor sofreu perda auditiva leve equivalente a 8%.

Quanto ao tema, recordo lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, no sentido de que -quando ocorre a redução ou depreciação da capacidade de trabalho, conforme estabelece o art. 950 do Código Civil, o cálculo proporcional ao valor da pensão deverá observar o percentual arbitrado a respeito da invalidez permanente parcial. Assim, se o laudo pericial, acolhido pelo julgador indicar que o reclamante teve redução da capacidade de trabalho de 30%, cabe o deferimento de uma pensão mensal vitalícia correspondente a 30% da sua remuneração– (Sem destaque no original. In: Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 2008, págs. 296-7) (Processo: RR – 161400-28.2008.5.04.0221 Órgão Julgador: 3ª Turma do TST Publicação: 09/09/2011 Relator: Min. Rosa Maria Weber).

Nesse sentido,

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. 1. DOENÇA OCUPACIONAL. PENSÃO. FIXAÇÃO. LUCROS CESSANTES. Nos termos do art. 950 do CCB, ‘se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu’. A fixação da indenização deve corresponder à importância paga pelo trabalho para o qual ficou inabilitada, de modo a preservar as condições vigentes anteriormente ao acometido. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR 37700-42.2005.5.20.0005 Org. Julg. 3ª Turma do TST, Publ.  28/08/2009 Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira).

 

Autoral

Situações que não infringem o direito autoral

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Fundamentos jurídicos

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APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO AUTORAL. APLICAÇÃO DO INCISO VIII DO ART. 46 DA LEI Nº 9610/98. UTILIZAÇÃO DE PEQUENOS TRECHOS DAS MÚSICAS “BASTIDORES” E “GENTE HUMILDE”, NO DOCUMENTÁRIO “ALÔ, ALÔ TEREZINHA!”. REFORMA DA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Não há dúvidas acerca da importância do comunicador para o contexto artístico nacional, assim como não se discute a grande valia do próprio documentário, que, como toda obra desta espécie, tem o compromisso de retratar fielmente o tema abordado. Nota-se que, in casu, tem aplicação o inciso VIII do art. 46 da Lei nº 9.9610/98, que se amolda perfeitamente a situação descrita, notadamente em razão da reprodução dos pequenos trechos das músicas, no documentário, terem por objetivo retratar exatamente os programas apresentados pelo grande Abelardo Barbosa, um dos apresentadores mais importantes da televisão brasileira entre as décadas de 50 e 80, e sua importante colaboração para a televisão e a cultura popular do país. APELAÇÃO DA AUTORA A QUE SE DÁ PROVIMENTO. RECURSO DA RÉ A QUE SE NEGA PROVIMENTO (Processo: Apelação 0352238-03.2009.8.19.0001 Órgão Julgador: 13ª Câmara Cível do TJ/RJ Publicação:  12/08/2011 Relator: Des. Fernando Fernandy Fernandes).

Civil

Vício oculto

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Vício oculto na construção civil

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR. CONTRATO DE EMPREITADA. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO CONSTRUTOR PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA COM BASE NO ART. 1056 DO CC/16. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUE AFASTOU A PRESCRIÇÃO. I – Constatação de problemas construtivos graves em obra entregue em 09/08/1982 apenas no ano de 1999, com ingresso da demanda indenizatória em 12/11/2002. II – Controvérsia em torno do prazo para o exercício da pretensão indenizatória contra o construtor pelo dono da obra por danos relativos à solidez e segurança. III – Possibilidade de responsabilização do construtor pela fragilidade da obra com fundamento tanto no art. 1245 do CC/16, em que a sua responsabilidade é presumida, como no art. 1056 do CC/16, em que se faz necessária a comprovação do ilícito contratual, consistente na má-execução da obra. Enunciado 181 da III Jornada de Direito Civil. Jurisprudência de outros Tribunais. IV – Distinção da responsabilização do construtor pelo art. 1245 do CC/16, que podia ser demandada no prazo de vinte anos (Súmula 194 STJ), mas desde que o conhecimento dos problemas relacionados à solidez e segurança da obra transparecessem nos cinco anos seguintes à sua entrega. V – O termo inicial do prazo prescricional é a data do conhecimento das falhas construtivas. VI – Prescrição afastada no caso diante do reconhecimento da possibilidade do recorrido demandar a construtora recorrente com fundamento no art. 1056 do CC/16, comprovada a prática do ilícito contratual. VII – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.[1]

Referência

  1. Processo: REsp 903771 Org. Jul. Terceira Turma do STJ Pub. 27/04/2011 Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino

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v. Empreitada

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR. CONTRATO DE EMPREITADA. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO CONSTRUTOR PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA COM BASE NO ART. 1056 DO CC/16. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO QUE AFASTOU A PRESCRIÇÃO. I – Constatação de problemas construtivos graves em obra entregue em 09/08/1982 apenas no ano de 1999, com ingresso da demanda indenizatória em 12/11/2002. II – Controvérsia em torno do prazo para o exercício da pretensão indenizatória contra o construtor pelo dono da obra por danos relativos à solidez e segurança. III – Possibilidade de responsabilização do construtor pela fragilidade da obra com fundamento tanto no art. 1245 do CC/16, em que a sua responsabilidade é presumida, como no art. 1056 do CC/16, em que se faz necessária a comprovação do ilícito contratual, consistente na má-execução da obra. Enunciado 181 da III Jornada de Direito Civil. Jurisprudência de outros Tribunais. IV – Distinção da responsabilização do construtor pelo art. 1245 do CC/16, que podia ser demandada no prazo de vinte anos (Súmula 194 STJ), mas desde que o conhecimento dos problemas relacionados à solidez e segurança da obra transparecessem nos cinco anos seguintes à sua entrega. V – O termo inicial do prazo prescricional é a data do conhecimento das falhas construtivas. VI – Prescrição afastada no caso diante do reconhecimento da possibilidade do recorrido demandar a construtora recorrente com fundamento no art. 1056 do CC/16, comprovada a prática do ilícito contratual. VII – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.[1]

[editar] Referência

  1. ↑ Processo: REsp 903771 Org. Jul. Terceira Turma do STJ Pub. 27/04/2011 Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino
Trabalho

Dono da obra

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Empresa dona da obra não é responsável por dívidas trabalhistas da empreiteira [1]

A relatora do acórdão na Terceira Turma, ministra Rosa Maria Weber, afirmou inexistir no caso suporte legal ou contratual para responsabilizar, a qualquer título, dono de obra, pelos débitos trabalhistas da empreiteira empregadora. Segundo a jurisprudência do TST, somente no caso de ser o dono de obra uma empresa construtora ou incorporadora essa hipótese se concretizará. Portanto, ao concluir pela responsabilidade subsidiária da dona da obra, não sendo a Arcelormittal construtora ou incorporadora, o Regional contrariou a OJ 191/SDI-1 do TST, configurando-se, pois, má-aplicação da Súmula 331, IV, esclareceu a relatora. Foi unânime a decisão da Terceira Turma.

A Orientação Jurisprudencial 191 não é absoluta, em algumas circunstâncias a tomadora da obra responde solidária ou subsidiariamente com a empreiteira, conforme esclarece o TST:

RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO DONO DA OBRA. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SBDI-1 DO TST.

 1. A isenção da responsabilidade subsidiária do dono da obra, consagrada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST, decorre do entendimento de que, ante a inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

2. Esse posicionamento, contudo, não tem o condão de afastar toda e qualquer responsabilidade do dono da obra, tomador dos serviços prestados pela empreiteira, em relação à mão de obra utilizada em seu benefício, ainda mais quando a condenação diz respeito à indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho que causou a morte do empregado da empresa prestadora, em que restou configurada a conduta culposa da tomadora dos serviços, a qual, na forma dos arts. 159 do Código Civil de 1916 e 186 e 927 do Código Civil de 2002, responde, ainda que de forma secundária, pelo ressarcimento dos danos sofridos pelos herdeiros da vítima fatal, como forma de tornar efetivos os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho e em ordem a afastar o uso abusivo do direito daquele em benefício do qual o serviço fora prestado (dono da obra). Precedentes (Processo: RR – 75600-59.2005.5.03.0061 Org. Jul. 1ª Turma do TST Jul. 23/11/2011 Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa).

Recurso de revista conhecido e a que se nega provimento, no particular.

 

Referência

  • Processo: TST RR-4900-91.2009.5.17.000 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1864&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 04/11/2010
Execução trabalhista, Trabalho

Responsabilidade subsidiária

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Franquia

O Franqueador não responde por débitos trabalhistas do franqueado, nem subsidiariamente. Para mais detalhes e jurisprudência, recomendo o artigo O contrato de franquia e as relações de emprego.

Responsabilidade do sócio

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS BENS DO SÓCIO. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESNECESSIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Para que o cumprimento da condenação recaia sobre o devedor subsidiário, mister, apenas, que tenha ele participado da relação processual e que seu nome conste do título executivo judicial, somado ao fato de não se mostrarem frutíferas as tentativas de cobrança do devedor principal. Não há, portanto, que se falar em benefício de ordem ou instituto a ele assemelhado. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (Processo: AIRR – 122900-22.1996.5.04.0702 Org. julg. 6ª Turma do TST Pub. 20/05/2011 Rel. Ministro Mauricio Godinho Delgado)

IR, Sucessão

Inventário

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Custo

No caso do inventário extrajudicial, o valor cobrado pelo cartório de imóveis será o de uma escritura com valor declarado (valor total do patrimônio a ser partilhado).

É importante diferenciar monte-mor e monte-partível:

(…) o acervo hereditário, em seu todo, na abertura da sucessão é representado por um patrimônio que tem um valor econômico, que é chamado de monte-mor; depois que forem pagas as dívidas, despesas e encargos da herança, o que sobrar para formar a legítima dos herdeiros e cônjuge supérstite (quando houver) é o monte-partível [2 – grifei].

Todos os valores devidos, seja judicial ou extrajudicialmente, incidirão somente sobre o valor do monte-mor, nesse sentido:

DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO. TAXA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. HERANÇA. EXCLUSÃO DA MEAÇÃO DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE.

 1. Taxa judiciária e custas judiciais são, na jurisprudência sólida do STF, espécies tributárias resultantes “da prestação de serviço público específico e divisível e que têm como base de cálculo o valor da atividade estatal referida diretamente ao contribuinte” (ADI 1772 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15⁄04⁄1998, DJ 08-09-2000 PP-00004 EMENT VOL-02003-01 PP-00166).

2. Em processo de inventário, a toda evidência, a meação do cônjuge supérstite não é abarcada pelo serviço público prestado, destinado essencialmente a partilhar a herança deixada pelo de cujus. Tampouco pode ser considerada proveito econômico, porquanto pertencente, por direito próprio e não sucessório, ao cônjuge viúvo. Precedentes.

 3. Assim, deve ser afastada da base de cálculo da taxa judiciária a meação do cônjuge supérstite.

 4. Recurso especial provido (REsp 898294/RS Quarta Turma do STJ pub. 20/06/2011 rel. Min. Luis Felipe Salomão).

Documentos necessários

  • Falecido:
    • certidão de óbito;
    • de casamento ou nascimento atualizada (validade: 90 dias);
    • RG e CPF;
  • Herdeiros e respectivos cônjuges:
    • Certidão de casamento ou nascimento atualizada (validade: 90 dias);
    • RG e CPF;
  • Bens:
    • Imóveis:
      • escritura ou compromisso de compra e venda;
      • certidão negativa de ônus, emitida pelo cartório de imóveis atualizada (validade: 30 dias);
      • Imóvel urbano
        • IPTU atual e do ano do óbito (pode substituir por certidão de valor venal);
        • Imóvel localizado na cidade de São Paulo, no caso de inventário extrajudicial, utilizar o valor venal de referência;
        • Certidão negativa de tributos municipais que incidam sobre o imóvel;
      • Imóvel Rural
        • declaração do ITR do ano do óbito;
        • certidão negativa de débitos de imóvel rural emitida pela Receita Federal;
      • Se condomínio, certidão negativa de débitos condominais;
    • Veículo:
    • Conta bancária / investimentos
      • extrato de conta bancária
      • extrato da poupança ou comprovante de aplicações
  • Certidões negativas:
  • Declaração do ITCMD
    •  comprovante de pagamento do ITCMD (inventário extrajudicial e arrolamento).

Imposto de Renda

O falecimento do contribuinte não o desobriga de efetuar a declaração do Imposto de Renda. A partir do ano do falecimento até o ano no qual foi finalizando o inventário, é necessário efetuar a declaração.
A principal mudança é que a declaração passa a ser do espólio. A Receita Federal é informada que se trada de declaração de espólio ao mudar a profissão do contribuinte para espólio, conforme determina a Receita:

As declarações de espólio devem ser apresentadas em nome da pessoa falecida, com a indicação de seu número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), utilizando o código de natureza de ocupação relativo a espólio (81) deixando em branco o código de ocupação principal, devendo ser assinadas pelo inventariante, que indica seu nome, o número de inscrição no CPF e o endereço.

Enquanto não houver iniciado o inventário, as declarações são apresentadas e assinadas pelo cônjuge meeiro, sucessor a qualquer título ou por representante do de cujus.

(Instrução Normativa SRF n º 81, de 11 de outubro de 2001, art. 4 º )

 

Referência

Responsabilidade civil

Cadastro de inadimplentes

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Inscrição indevida

A súmula 385 do STJ não se aplica quando os demais créditos foram inscritos após a dívida original:

RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 385 DO STJ. 1. A indevida inscrição ou manutenção do nome do consumidor em cadastro negativo de crédito provoca dano moral in re ipsa, vale dizer, independentemente da produção de outras provas, a lesão extrapatrimonial é presumida. 2. O valor da indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, gerido por entidade de proteção ao crédito, além de sopesar a extensão da lesão, deve ser adequado à função de advertir e desencorajar o ofensor a reiterar sua conduta (Apelação Cível 2010.071795-5 Org. Jul. 2ª Câmara de Direito Público do TJ/SC. Pub. 19/07/2011 Rel. Des. Newton Jank ).

Portanto, somente a existência de inscrições anteriores de débitos impedem a indenização por dano moral, sem prejuízo de ação para cancelar o débito inscrito de forma errada, nesse sentido, o Recurso Inominado nº 989100082601 (Org. Julg. 1ª Turma Cível do Colégio Recursal Central da Capital – TJ/SP Pub. 01/09/2010 Rel. Carlos Eduardo Borges Fantacini).

E quanto ao prazo para reclamar da inscrição indevida? O prazo começa a partir da ciência do nome estar negativado:

INDENIZAÇÃO – Números dos documentos pessoais do recorrido inseridos deforma errônea em qualificação de réu em ação monitoria – Apontamento em órgão de proteção ao crédito – Inocorrência de prescrição – Prazo que se conta da ciência do evento danoso – Direito à indenização por danos morais reconhecido – Danos que independem de prova – Danos morais arbitrados em valor excessivo – Danos que devem ser fixados com razoabilidade – Recurso provido em parte para reduzir o valor(Recurso Inominado 989100084052 Org. Jul. Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis TJ/SP Pub. 16/09/2010 Rel. Glaís de Toledo Piza Peluso).

Valor de indenização, o Colégio Recursal dos Juizados Especiais de São Paulo na maioria de suas decisões tem determinado o valor de R$ 3mil, podendo chegar a R$ 5mil, como no Recurso Inominado nº 989.09.009464-6 (Org. Julg. 2ª Turma Criminal do Colégio Recursal dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo – TJ/SP Pub. 30/06/2009 Rel. Mônica Rodrigues Dias de Carvalho). Já o STJ tem adotado valores mais amplos:

De efeito, cinqüenta salários-mínimos tem sido o parâmetro adotado por esta Turma para o ressarcimento de dano moral em situações assemelhadas, como de inscrição ilídima em cadastros, devolução indevida de cheques, protesto incabível, etc, a saber: REsp n. 110.091⁄MG, unânime, DJU de 28.08.2000; REsp n. 294.561⁄RJ, unânime, DJU de 04.02.2002; REsp n. 232.437⁄SP, unânime, DJU de 04.02.2002 e REsp n. 218.241⁄MA, unânime, DJU de 24.09.2001. (RESP 471159 / RO Org. jul. 4ª Turma do STJ pub. 31/03/2003 Rel. Min. Aldir Passarinho Junior)

Tributário

ITCMD

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ITCMD – SP

Sendo necessário comparecer ao posto fiscal, é necessário observar a Portaria CAT 15/2003, principalmente seus anexos, que informam os documentos necessários e modelos de requerimento.

Declaração retificadora

O que fazer se for detectado um erro na declaração após o pagamento do imposto?

O Sistema da Secretaria da Fazenda que emite as declarações permite fazer declarações retificadoras, mas as Guias que gera no final são do valor total, não o valor da diferença. No caso de inventário extrajudicial, o melhor é consultar o cartório. O Posto Fiscal me indicou duas alternativas:

  1. fazer a declaração retificadora e solicitar ao cartório que gere uma GARE somente com o valor da diferença, ou o próprio contribuinte gerar a nova Guia de Arrecadação;
  2. fazer uma nova declaração, somente com o valor que faltou recolher, opção que o Cartório me recomendou.

Incidência

O ITCMD não incide sobre a meação da herdeira:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE MEAÇÃO PARTILHÁVEL. VIÚVA MEEIRA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Não se aplica Imposto sobre Transmissão causa mortis e Doação – ITCD nos bens pertencentes à viúva meeira, pois ela não é herdeira, incidindo o imposto somente sobre a meação partilhável. Precedentes do STJ.

2. Ressalta-se que, se o tributo fosse devido, correto seria cobrá-lo da herdeira. Está evidenciada, portanto, a ilegitimidade passiva da agravada para figurar como contribuinte do imposto em discussão.

3. Agravo Regimental não provido (Processo: AgRg no Resp 821.904/DF Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação: 11/09/2009 Relator:   Min. Herman Benjamin).

Base de cálculo

A Lei nº 10.705 de 28 /12/2000 que regula o ITCMD no Estado de São Paulo define como “valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação” (art. 9º, § 1º).

Portanto, o valor a ser adotado é o valor de mercado na data da abertura da sucessão (data da morte do de cujos) ou da realização da doação.

O valor mínimo a ser declarado para o imóvel urbano é o seu valor venal, no caso de imóvel localizado na cidade de São Paulo, especialmente no caso de inventário extrajudicial, utilizar o valor venal de referência.  O TJ/SP possui precedentes no sentido de sempre aplicar o valor venal do imóvel:

Mandado de segurança. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Base de cálculo. ITBI. Inadmissibilidade. A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido. Concessão da segurança mantida. Recursos não providos (TJSP – 2ª Câmara de Direito Público, Apelação/Reexame nº 0033279-32.2011.8.26.0053-São Paulo-SP, Rel. Des. Vera Angrisani, j. 21/8/2012, v.u. BAASP 2839).

Para imóveis rurais prevalece o valor declarado no ITR, mas é recomendável verificar se o valor do hectare declarado é compatível com o informado pelo Instituto de Economia Agrícola.

Óbitos anteriores a 2001

No caso de óbitos anteriores a 2001, deve ser aplicada a  Lei nº 9.591/1966 com as modificações posteriores, especialmente a Lei 3.199/1981. Nessa época o imposto era denominado ITBI e o recolhimento é através de GARE-DR, não é possível efetuar a declaração no sistema da Secretaria da Fazenda.

Uma das principais diferenças é na questão das causas de isenção do imposto causa mortis. O artigo 5º da Lei nº 9.561/1966 traz uma única hipótese de isenção: VI – nas heranças, considerada, a parte de cada herdeiro, até o valor de Cr$ 500.000 (quinhentos mil cruzeiros).

A atualização do valor do imposto é realizada da seguinte forma:

  1. partindo do valor do imóvel na época do falecimento, aplica-se o percentual de 4% sobre o valor a ser partilhado para obter o valor devido do imposto.
  2. Dividir o valor do imposto pelo da UFESP vigente na época;
  3. Multiplicar pela UFESP atual (ano do pagamento);
  4. Acrescentar a multa de 20% (Lei nº 9.591/1966, art. 27)

Referência

Para maiores informações sobre o ITCMD e como preencher a declaração para o Estado de São Paulo, consulte:
Trabalho

Estágio

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Reconhecimento de vínculo:

ESTÁGIO PROFISSIONAL – AUSÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO PELA INSTITUIÇÃO DE ENSINO – TRABALHO EM ATIVIDADE FIM DA EMPRESA – SUBORDINAÇÃO E FIXAÇÃO DE METAS – NULIDADE – DECLARAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO: Se, sob o manto de estágio profissional, ocorre prestação de serviços em atividade finalística da empresa, principalmente quando não ocorre qualquer acompanhamento do pretenso estágio pela instituição de ensino; se o pretenso estagiário estava subordinado a prepostos da empresa e tinha metas de produção a cumprir, impõe o Princípio do Primado da Realidade que se afaste a validade do vínculo de estágio profissional, declarando-se a relação de emprego nos moldes dos artigos segundo e terceiro, da CLT.(Org0000946-78.2010.5.03.0012 Julg. 3ª Turma do TRT da 3ª Região Pub.08/08/2011 Rel. Juiz Convocado Frederico Leopoldo Pereira)

IR, Trabalho

IR no processo trabalhista

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Fundamentos jurídicos

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Em 07/02/2011 a Receita Federal instituiu a Instrução Normativa nº 1.127, que mudou o entendimento vigente até então e instituiu o cálculo do IR trabalhista conforme o fato gerador e não mais sobre o montante pago, como era o entendimento vigente até então:

O desconto fiscal tem por fato gerador a existência de sentença condenatória e a disponibilidade para a trabalhadora dos valores definidos. Desse modo, afirmou o ministro Lelio, quando a lei determina que o tributo seja retido na fonte, deixa claro que a incidência ocorrerá sobre a totalidade da quantia recebida. Por conseqüência, a contribuição a encargo do trabalhador deve ser retida pelo empregador – exatamente como havia feito o banco. Por fim, o relator destacou que os juros de mora e a correção monetária têm caráter indenizatório, porque são equiparados a perdas e danos, conforme o artigo 404 do Código Civil, o que significa que essas parcelas não sofrem a incidência da contribuição fiscal. [1]

O TST já começa a alterar sua Jurisprudência determinando o recolhimento por competência do IR:

13. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIOS DE RETENÇÃO. SÚMULA Nº 368, II. SUPERAÇÃO.

De fato, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda, incidente sobre o crédito trabalhista oriundo de condenação judicial, devendo ser calculado sobre a totalidade dos valores tributáveis, no final. Nessa linha, o entendimento sufragado na Súmula nº 368, II.

Contudo, a recente alteração à Lei 7713/88, trazida pela Lei nº 12.350/2010, impõe seja revista a jurisprudência desta colenda Corte Superior.

Desse modo, nos termos do artigo 12-A, § 1º, da Lei 7.713/88, tratando-se de pagamento acumulado de rendimentos do trabalho, deve ser adotado o regime de competências (mês a mês), observado os valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recimento do crédito.

Recurso de revista conhecido e provido (RR 513700-96.2006.5.09.0002 Org. Jul. 2ª Turma do TST Pub. 04/11/2011 Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos).

Referência

  1. Processo: TST: RR-1255600-30.2002.5.09.0011 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2161&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 12/01/2011
Cálculos trabalhistas, Civil, Trabalho

Juros de mora

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Os juros de mora incidem sobre o valor do principal corrigido monetariamente, nesse sentido:

JUROS DE MORA – Incidência sobre o valor  principal não corrigido – Inadmissibilidade – Correção monetária é mero fator de atualização da moeda que não se confunde com juros – Recurso não provido. (AI nº  615.444-4/0. 7ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP. jul. 18/02/2009. Rel. Des. Sousa Lima)

No caso de dano extracontratual, os juros de mora começam a contar a parir da data do dano:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54⁄STJ.

1.- É assente neste Tribunal o entendimento de que os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso em casos de responsabilidade extracontratual, hipótese observada no caso em tela, nos termos da Súmula 54⁄STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. Na responsabilidade extracontratual, abrangente do dano moral puro, a mora se dá no momento da prática do ato ilícito e a demora na reparação do prejuízo corre desde então, isto é, desde a data do fato, com a incidência dos juros moratórios previstos na Lei.

2.- O fato de, no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso. A adoção de orientação diversa, ademais, ou seja, de que o início da fluência dos juros moratórios se iniciasse a partir do trânsito em julgado, incentivaria o recorrismo por parte do devedor e tornaria o lesado, cujo dano sofrido já tinha o devedor obrigação de reparar desde a data do ato ilícito, obrigado a suportar delongas decorrentes do andamento do processo e, mesmo de eventuais manobras processuais protelatórias, no sentido de adiar a incidência de juros moratórios.

3.- Recurso Especial improvido (REsp 1132866 pub. 2ª Seção do STJ 03/09/2012  rel. Ministro Sidnei Beneti). 

Imposto de Renda não incide sobre juros de mora [1]:

O trabalhador recorreu ao TST depois que o Tribunal do Trabalho do Paraná (9ª Região) autorizou os descontos a título de imposto de renda sobre o valor total da condenação, inclusive juros de mora. O TRT levou em conta o artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e a Súmula nº 368/TST, que tratam do recolhimento das contribuições fiscais.

Mas, como observou o relator do recurso de revista do trabalhador, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, o entendimento do Regional não corresponde à jurisprudência pacificada no TST sobre essa matéria.

Segundo o relator, desde o julgamento de um processo com esse tema pelo Órgão Especial, em agosto do ano passado, o Tribunal passou a considerar os juros como perdas e danos, sem fazer distinção entre juros de mora incidentes sobre parcela de natureza remuneratória ou indenizatória (artigo 404 do Código Civil).

Na ocasião, explicou o ministro Bresciani, prevaleceu a tese no sentido de que a correção tem caráter indenizatório, o que afasta a incidência de imposto de renda. Portanto, o relator concluiu que o correto, na hipótese, era desautorizar o recolhimento do imposto.

Referência

  1. Lilian Fonseca. Imposto de Renda não incide sobre juros de mora . Notícias do TST Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=10612&p_cod_area_noticia=ASCS Acesso em: 21/04/2010 Processo: RR-208341-66.2008.5.09.0069
IR

IRPF

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Fundamentos jurídicos

Alíquotas

Tabela Progressiva Mensal – ano-calendário de 2011

Base de Cálculo (R$)

Alíquota (%)

Parcela a Deduzir do IR (R$)

Até 1.566,61

–

–

De 1.566,62 até 2.347,85

7,5

117,49

De 2.347,86 até 3.130,51

15

293,58

De 3.130,52 até 3.911,63

22,5

528,37

Acima de 3.911,63

27,5

723,95

Tabela Progressiva Mensal – ano-calendário de 2012

Base de Cálculo (R$)

 Alíquota (%)

Parcela a Deduzir do IR (R$)

Até 1.637,11

–

–

De 1.637,12 até 2.453,50

7,5

122,78

De 2.453,51 até 3.271,38

15

306,80

De 3.271,39 até 4.087,65

22,5

552,15

Acima de 4.087,65

27,5

756,53

Tabela Progressiva Mensal – ano-calendário de 2013

Base de Cálculo (R$)

Alíquota (%)

Parcela a Deduzir do IR (R$)

Até 1.710,78

–

–

De 1.710,79 até 2.563,91

7,5

128,31

De 2.563,92 até 3.418,59

15

320,60

De 3.418,60 até 4.271,59

22,5

577,00

Acima de 4.271,59

27,5

790,58

Tabela Progressiva Mensal – a partir do ano-calendário de 2014

Base de Cálculo (R$)

Alíquota (%)

Parcela a Deduzir do IR (R$)

Até 1.787,77

–

–

De 1.787,78 até 2.679,29

7,5

134,08

De 2.679,30 até 3.572,43

15

335,03

De 3.572,44 até 4.463,81

22,5

602,96

Acima de 4.463,81

27,5

826,15

Referência

  1. Lei nº 12.469, de 26/08/2011.
Trabalho

Empregado doméstico

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Reconhecimento de vínculo, requisitos:

RECURSO DE REVISTA. DOMÉSTICO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO. O empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua sem finalidade lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial, nos termos do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 5.859/72. No caso, incontroverso que a prestação de serviços pela reclamante se deu por quase doze anos, três vezes por semana, às segundas, quartas e sextas-feiras, mediante o recebimento de salário mensal, o que denota a continuidade na prestação de serviços, de modo a reconhecer o vínculo de emprego entre as partes. Recurso de Revista conhecido e provido (Processo: RR – 250040-44.2004.5.02.0078 Órgão Julgador: 6ª Turma do TST Publicação: 11/06/2010 Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga).

Referência

  1. Cartilha da babá: http://direitodomestico.com.br/?p=2033
Trabalho

Terceirização

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 Comentários

Quando o Reclamante trabalhou para diversas empresas tomadoras de serviços, é necessário informar o período no qual prestou serviços para cada uma delas.

Para a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, é indispensável sua inclusão na lide desde a inicial. Trata-se de litisconsórcio simples:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA – CARACTERIZAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – OFENSA LITERAL DO INCISO LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AUTÔNOMA AJUIZADA EM DESFAVOR DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS – DECISÃO RESCINDENDA QUE ATRIBUI RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO EM QUE FIGUROU NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO APENAS A EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. O pedido de responsabilidade subsidiária dirigido ao tomador dos serviços terceirizados é eminentemente acessório à condenação imposta à empresa prestadora de serviços e real empregadora do reclamante e, como tal, deve ser formulado na mesma reclamação trabalhista, o que não foi o caso dos autos, em que a decisão que se pretende rescindir foi prolatada nos autos de reclamação trabalhista dirigida em desfavor apenas do tomador dos serviços, a fim de responsabilizá-lo quanto a créditos trabalhistas objeto de condenação proferida em ação anterior. Caso o empregado pretendesse que a condenação porventura decorrente da relação jurídica alcançasse o terceiro, tomador dos serviços, que é litisconsórcio simples e tem como fato originador uma mesma relação, haveria de ter pedido na própria ação, e não o fazendo, comprometeu o direito de defesa da parte, com ofensa à literalidade do inciso LV do art. 5º da Carta Magna, porque ela vai ser condenada para prestação de obrigações patrimoniais das quais ela não pode se defender. Seria impróprio reabrir a discussão em torno dos direitos trabalhistas pleiteados na primeira reclamação trabalhista, a fim de possibilitar, nesta segunda ação, que a empresa tomadora exercesse o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, demonstrando o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela real empregadora, pois, como se disse, tal controvérsia já foi dirimida pelo título executivo judicial transitado em julgado. A credibilidade da Justiça e dos provimentos jurisdicionais dela emanados não convive com decisões contraditórias a respeito da mesma relação jurídica, o que seria natural caso fosse admitida a pretensão em análise e possibilitado o ajuizamento de ação autônoma em desfavor do tomador dos serviços tratando da mesma matéria objeto de título executivo judicial devidamente aperfeiçoado (Processo: RO 41600-15.2009.5.09.0000 Órgão Julgador: SDI 2 Do TST Publicação: 18/02/2011 Relator: Min. Vieira de Mello Filho).

Responsabilidade da administração pública

O STF em 2010 decidiu que a administração pública só responde subsidiariamente pela inadimplência da empresa tomadora quando é omissa na fiscalização do contrato de prestação de serviços, quanto a prova da omissão:

A demonstração de que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública quanto à contratação e à execução dos contratos de prestação de serviço é fato constitutivo do direito do reclamante.

Assim, cabe ao reclamante comprovar a ausência de diligência do ente público na realização do procedimento licitatório e da contratação da empresa terceirizada – culpa in eligendo. Isso porque, além de se tratar de fato constitutivo de seu direito, está-se diante de ato administrativo, que dispõe de presunção de legitimidade. Tal presunção é suficiente para, nesses atos, impor ao reclamante o ônus de provar que o ato administrativo – a contratação da empresa – teria sido efetuado de forma ilegal, imoral ou ilegítima, assim entendida, por exemplo, a contratação de empresa em desconformidade com as regras previstas no edital ou em situação econômica frágil.

Já no que diz respeito à culpa in vigilando, é necessária a aplicação da inversão do ônus da prova em favor do reclamante. Nesse caso, não há ato administrativo algum a ser presumido legítimo. Na verdade, a discussão é exatamente sobre a existência de fiscalização do ente público e não sobre a suficiência, legitimidade ou validade dessa fiscalização. Nesse caso, apenas a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo do reclamante, ou seja, apenas a Administração Pública tem condições de provar que fiscalizou efetivamente a empresa por meio, por exemplo, de requerimentos de relatórios de pagamentos mensais de FGTS, salários entre outros meios. Apenas com a prova prévia da existência da fiscalização poderá o juízo adentrar a discussão sobre a sua legitimidade.

Deve-se ter em mente que o empregado é parte hipossuficiente, desprovida de condições de realizar determinadas provas. E nesse sentido, tem-se o princípio processual da proteção, consagrado por diversos doutrinadores. Ainda, o reclamante teria de provar a -ausência- de fiscalização, ou seja, fato negativo, praticamente impossível de comprovação.

Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro já sinalizou no sentido de se aplicar a inversão do ônus da prova, nos casos de hipossuficiência, consoante o artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 (-São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências-), que embora trate sobre relações de natureza civil, já demonstra a intenção do legislador quanto à proteção dos hipossuficientes.

Firmadas as proposições acima delineadas, conclui-se que há responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando verificada sua omissão culposa em função de descumprimento de normas de observância obrigatória, sendo seu o ônus da prova de demonstrar o cumprimento da Lei (Processo: AIRR 1845-09.2010.5.14.0000 Órgão Julgador:  2ª Turma do TST. Julgamento: 08/02/2012 Relator: Min. Caputo Bastos).

No mesmo sentido, Ag-AIRR-156640-87.2005.5.01.0071, 2ª Turma do TST, 08/02/2012

Tributário

ICMS

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Bahia vai cobrar 10% de ICMS nas vendas pela internet [1]

A Bahia resolveu entrar firme na disputa pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas pela internet. A partir de fevereiro as lojas “pontocom” deverão recolher 10% de ICMS para a Bahia nas vendas a consumidores localizados em território baiano. Mesmo que as mercadorias saiam fisicamente de depósitos localizados em outros Estados. Atualmente as mercadorias vendidas pela internet para consumidores localizados na Bahia têm o imposto inteiramente retido pelo Estado em que está localizado o depósito físico do produto.

Incidência

Entidades filantrópicas:

Apelação/Reexame Necessário – Direito Tributário – Mandado de Segurança – ICMS – Importação – Entidade assistencial – Imunidade – As entidades filantrópicas prestadoras de serviço de ensino e assistência social, sem intuito comercial, possuem imunidade quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos, mostrando-se, portanto, indevida a exigência do prévio recolhimento do imposto para liberação de equipamentos importados, conforme previsão do art. 150, inciso VI, alínea c, da CF. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO IMPOSTO. Condição de imunidade inalterada. Mostra-se indiscutível a alteração do critério subjetivo da obrigação tributária, passando a incidir o ICMS mesmo nas operações de importação realizadas por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do Imposto. Contudo, a questão referente ao ICMS devido por contribuinte não habitual do Imposto não altera o provimento judicial no caso, já que se mostra irrelevante ao deslinde do feito, uma vez que não altera a condição de imunidade da parte impetrante. ENTIDADE ASSISTENCIAL. Condição comprovada. A análise dos elementos coligidos aos Autos demonstra de forma inequívoca a condição da parte impetrante de entidade assistencial, sem fins lucrativos, circunstância que legitima a concessão do benefício da imunidade. O Estatuto da entidade, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Ceas -, a declaração de utilidade pública e a destinação dos bens importados mostram-se amplamente suficientes a demonstrar a condição de entidade assistencial sem fins lucrativos, a ensejar a imunidade pretendida. Apelo desprovido e sentença confirmada em Reexame Necessário (TJRS – 1ª Câm. Cível; Ap/ReeNec nº 70039599949-Novo Hamburgo- RS; Rel. Des. Jorge Maraschin dos Santos; j. 1º/12/2010; v.u. Disponível no Boletim AASP nº 2738)

Referência

  1. Disponível em: http://www.dnt.adv.br/noticias/bahia-vai-cobrar-10-de-icms-nas-vendas-pela-internet/?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+Dnt-ODireitoEAsNovasTecnologias+%28DNT+-+O+Direito+e+as+novas+tecnologias%29&utm_content=Google+Reader Acesso em: 28/01/2011
Direto coletivo

Dissídio coletivo

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por maioria, vencidos os Excelentíssimos Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro (relator) e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, flexibilizar a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 5 da SDC/TST para reconhecer a possibilidade de julgamento das cláusulas sociais. [1]

Referência

  1. Processo: RXOF e RODC – 2027000-18.2007.5.02.0000 Org. julg. SDC do TST Pub. 27/05/2011 Rel. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro
Direto coletivo

Contribuição sindical

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Cobrança descontada na folha de pagamento pelo empregador

O TRT da 2ª Região, em processo movido pelo Sindicato dos empregados contra o Empregador que não efetuava o desconto previsto na constituição, reafirmou a ilegalidade da cobrança da taxa, independente de título:

A questão posta em julgamento já foi reiteradamente decidida por este Eg. Regional, carecendo de amparo legal a pretensão do recorrente pois, segundo orientação do C.TST, em seu Precedente Normativo nº 119, a cláusula constante de acordo ou convenção coletiva fixando contribuição a ser descontada nos salários dos trabalhadores não filiados a sindicato profissional, sob a denominação de taxa assistencial ou para custeio do sistema confederativo, fere o direito à plena liberdade de associação(RO: 0150900- 30.2010.5.02.0271 Org. Jul. 12ª Turma do TRT da 2ª Região Pub.09/09/2011 Rel. Des. Benedito Valentini).

No mesmo sentido é o entendimento do TRT da 15ª Região:

CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA – DESCONTO COMPULSÓRIO

Na forma do Precedente Normativo n. 119, do C. TST, artigos 5º, XX, e 8º, V, da CF/88, o desconto da Contribuição Confederativa só é devido pelos empregados associados, sendo o empregador o responsável pelos descontos ilegítimos, podendo, eventualmente, acionar o Sindicato com ação regressiva (RO 0000657-11.2011.5.15.0002 2ª Turma do TRT da 15ª Região. Pub. 06/07/2012. Rel. Des. José Pitas).

Não é possível o desconto da contribuição quando o servidor está inativo:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. COMPULSORIEDADE. ART. 578 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA EM RELAÇÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. 1. A Contribuição Sindical, prevista nos arts. 578 e seguintes da CLT, é devida por todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive pelos servidores públicos civis, independentemente da sua condição de servidor público celetista ou estatutário. 2. Todavia, a obrigação de recolher a contribuição sindical não atinge os inativos, uma vez que não mais integram a categoria funcional pela inexistência de vínculo com os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta. 3. Impõe-se considerar que, apesar de a própria Constituição Federal assegurar o seu direito de participação nas organizações sindicais, o inativo somente está vinculado a um regime previdenciário, já que, a partir da data da aposentadoria, extingue-se o vínculo do servidor com o Município. 4. Recurso especial não provido (Processo: REsp 1225944 Org. julg. 2ª Turma do STJ Pub. 11/05/2011 Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

Mesmo a contribuição confederativa não pode ser descontada:

CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. Segundo a jurisprudência hoje dominante, a liberdade de associação constitucionalmente assegurada impede a imposição de contribuição assistencial e confederativa a empregado de categoria profissional não associado em favor do respectivo sindicato profissional, sob pena de violação do aludido preceito constitucional. Aplicação do Precedente Normativo 119/SDC/TST e da Súmula 666/STF. Ressalva do entendimento deste Relator quanto ao direito de oposição. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto (RR: 81800-48.2005.5.15.0029 Org. Jul. 6ª Turma do TST Pub. 07/10/2011 Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado).

Contribuição assistencial patronal

Contribuição assistencial não pode ser exigida de empresa não filiada a sindicato:

“TAXA DE CONTRIBUIÇÃO PERMANENTE”-COBRANÇA DO EMPREGADOR E EM FAVOR DO SINDICATO PROFISSIONAL-OBRIGAÇÃO RESPALDADA EM NORMA COLETIVA. A cobrança de contribuição patronal em favor de sindicato profissional, mesmo quando respaldada em norma coletiva, revela-se ilegal por contrariar normas de ordem pública que regem a matriz da estrutura sindical brasileira (art. 511 e ss da CLT), bem assim os princípios da liberdade sindicato (art. 8º da CF-88) e de associação (art. 5º, inc. XX da CF-88). A par disto, vale lembrar que o art. 149 da Constituição, dispositivo integrante do Título VI, referente à “Tributação e do Orçamento”, atribui competência exclusiva-não concorrente, leia-se-, da União para instituir contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Logo, a norma coletiva sob combate é inaplicável por, ao criar contribuição de interesse de categoria profissional, conflitar com aquela Norma Maior. Como precedente, aponto a decisão proferida por este Colegiado nos autos RO 06440-2002 (TRT-PR: 91050-2002-664-9-0-7 – relatora: Sueli Gil El-Rafihi; publicado no DJPR 23-01-2004).

No mesmo sentido, TST RR- 48700-23.2009.5.04.0012

Dano moral

Discriminação estética

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Funcionários acima do peso, trabalhadoras que vestem minissaia e usam decote. Homens que têm barba, possuem cabelos compridos, tatuagem, usam piercing ou, simplesmente, são considerados fora do padrão estético. A Justiça trabalhista tem sido cada vez mais chamada a decidir os limites de interferência das companhias na aparência de seus empregados. Os manuais de conduta, que algumas possuem, são aceitos pelo Judiciário e o descumprimento dessas orientações pode justificar demissões por justa causa. O Judiciário, no entanto, tem condenado as companhias pela chamada discriminação estética, quando essas exigências ultrapassam o que poderia ser considerado razoável.[1]

Referência

  1. Valor Econômico. Justiça condena empresas por discriminação estética. Disponível em: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=9832 Acesso em 10/05/2011
Dano moral

Dano moral por ricochete

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Para a ministra, trata-se de danos morais reflexos. Embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. “É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d’affection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores”, completou.[1]

A relatora reiterou ainda que o STJ já acatou em diversas ocasiões a possibilidade de indenização por danos morais indiretos ou reflexos, sendo irrelevante, para esse fim, a comprovação da dependência econômica entre os familiares lesados.[2]

Referência

  1. Processo: STJ: REsp 1208949 Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100482 Acesso em: 28/01/2011
  2. Processo: STJ: REsp 1208949 Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100482 Acesso em: 28/01/2011
Trabalho

Vigilância

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Fundamentação Jurídica

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Vigilância em vestiários de empresas

o Ministro Walmir Oliveira da Costa, relator na SDC do TST, restringiu o uso de câmeras apenas para os vestiários, acatando em parte o recurso do Sindicato. Para ele “desde que não cause constrangimento ou intimidação, é legítimo o empregador utilizar-se de câmeras e outros meios de vigilância, não só para a proteção do patrimônio, mas, de forma auxiliar, visando à segurança dos empregados”.

O ministro destacou que a o art. 5º, X, da Constituição da República assegura o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. Assim, “a instalação desses aparatos em vestiários certamente exporá a intimidade do empregado, devendo ser coibida, como objetiva a reivindicação”[1].

Referência

  1. Processo: TST – SDC: RODC nº 310.100/61.2007.5.04.0000. Dialex / Consulex Ano XXVIII Edição nº 219 Brasília, quarta-feira, 17 de novembro de 2010
Trabalho

Revista íntima

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Fundamentos jurídicos

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Revista intima através de procedimento impessoal não gera dano moral

Cinge-se a controvérsia em perquirir se a revista íntima do empregado, em local próprio, após o término do expediente, mediante sorteio do empregado e sem contato físico, pode ofender a honra e à imagem do reclamante e, consequentemente, ensejar o pagamento do dano moral.

O Tribunal Regional do Trabalho, a partir das provas existentes nos autos e em estrita observância ao princípio do livre convencimento motivado (CPC/1973, art. 131), concluiu, em decisão devidamente fundamentada, que a prova produzida amparava o pedido de indenização por dano moral, porquanto “os meios de que o empresário empregador dispõe, atualmente, para a proteção de seu patrimônio, são bastante seguros, apropriados, de custo relativamente baixo, e podem ser empregados sem constrangimento aos trabalhadores, até porque, propiciam a sua segurança no trabalho”.

Todavia, o fato de o empregador dispor de outros meios para evitar o furto dentro do estabelecimento, não ampara o pedido de indenização por dano moral. Para que ela seja devida, é necessária a demonstração que o ato causado pelo empregador tenha abalado a imagem, auto estima, reputação e honra do empregado.

Não basta, portanto, que o empregado se sinta ofendido, é necessário que haja um constrangimento no âmbito interno da empresa ou no âmbito social.

In casu, ficou demonstrado que a revista íntima perpetrada pela reclamada era dirigida a todos os seus empregados, sem distinção e, portanto, era um procedimento impessoal, uma rotina destinada a desestimular furtos na empresa. Registrou-se, ainda, que a mencionada revista ocorria em sala própria, sem testemunhas, e que era realizada por pessoa do mesmo sexo que o empregado e sem contato físico.

Assim, verifica-se que inexistia abuso de direito da reclamada na adoção de revista íntima, visto que esta acontecia de modo não vexatório.

Deste modo, forçoso reconhecer que a revista íntima realizada pela empresa não era constrangedora, e que se tratava de um direito seu, decorrente do dever de salvaguar o patrimônio, motivo pelo qual não enseja indenização por dano moral.

TST: RR – 1307440-75.2003.5.09.0001[1]

Referência

  1.  Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI116313,21048-TST+Lojas+Americanas+nao+precisa+pagar+indenizacao+a+funcionario+por Acesso em: 30/08/2010
Dano moral, Trabalho

Dano moral na relação de trabalho – casos

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Acidente de trabalho

O acórdão reconheceu que a reclamada criou o risco com sua atividade, além do que “não se desincumbiu de dotar a atividade dos equipamentos de proteção necessários, conquanto a utilização de luva, por si só, não fosse de molde a evitar o desfecho, o que torna de menor relevância o fato de o autor se ter recusado a utilizar referido equipamento de proteção”. A decisão colegiada da 3ª Câmara lembrou ainda que “incumbe ao empregador a fiscalização” e afastou a “culpa concorrente”, uma vez que o próprio perito afirmou que “a luva não impediria o acontecimento”. Segundo ele, “o número de empregados envolvidos na operação, o peso das pedras movimentadas e o deslizamento é que culminaram com o desfecho”. O acórdão também refutou o argumento de que “a indenização por danos materiais não é devida porque o trabalhador continua laborando”. Na determinação do valor a ser acrescido, o acórdão considerou alguns fatores, como a redução, ainda que mínima, da capacidade proporcionada pela lesão, mas que “limitou parcialmente a flexão do indicador esquerdo”.[1]

Atraso no pagamento

Empresa que atrasava salários e fornecimento de vales-transporte é condenada por dano moral [3]

Na visão da juíza convocada, não há dúvida de que a inadimplência da empregadora acabou sendo um impedimento para a própria realização do trabalho. Ela lembra que fornecer trabalho e os meios que possibilitem a prestação dos serviços é dever do empregador, que, no caso, foi descumprido. Se houve abandono, foi por parte da reclamada em relação aos seus empregados, e bem antes da apreensão de seus créditos. Dessa forma, a relatora deu provimento ao recurso da reclamante e condenou a empresa ao pagamento da indenização por danos morais

CTPS

Empresa que rasurou CTPS do trabalhador é condenada a pagar dano moral [2]

Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB

Dano causado por colegas de trabalho

AFIXAÇÃO DE CARTAZ NO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA COM FOTOS E FRASES PEJORATIVAS DO EMPREGADO. CULPA DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. Cartaz afixado no estabelecimento da empresa com fotografias e frases pejorativas que denigrem a imagem do empregado enseja a condenação do empregador à reparação do dano moral, mediante pagamento de indenização. É o empregador quem dirige a prestação de serviços e assume os riscos do negócio, de sorte que cabe a ele propiciar um ambiente de trabalho saudável, tomando as medidas cabíveis, inclusive fiscalizadoras, para que nenhum empregado tenha sua dignidade humana abalada. Assim, se no curso do contrato, o empregado sofre danos morais, ainda que, mediante condutas que contrariem normas internas da empresa (não praticadas pelo autor da ação), responde o empregador pelo dano causado ao empregado, já que não basta ao empregador editar normas interna, é preciso fiscalizar o seu inteiro cumprimento, para que o empregado não sofra danos dessa sorte durante a prestação de serviços (Processo RO 0003200-62.2009.5.15.0129 Org. Jul. 6ª Turma – 11ª Câmara do TRT da 15ª Região Pub. 14/10/2011 Rel. Juíza Eliana Dos Santos Alves Nogueira).

Demissão

Empregado dispensado durante reunião por vídeo conferência receberá indenização por dano moral [4]

O magistrado ressaltou que a dispensa causa a qualquer empregado angústia e até mesmo desespero, pois o trabalhador se vê privado do pagamento mensal, para sustentar a si e a sua família. “Como é um momento delicado, o empregador deve agir com prudência e descrição, de modo a não causa mais um sentimento de humilhação, com redução de sua auto-estima, menosprezando sua condição humana, de modo a fragilizar sua segurança” – finalizou.

Empresa que pagou o acerto rescisório dois meses após a dispensa deverá indenizar o ex-empregado [5]

A Turma entendeu que a conduta da empresa, ao realizar o acerto rescisório somente dois meses após a dispensa, causou prejuízo ao empregado, que ficou impossibilitado de honrar suas obrigações financeiras e acabou tendo o seu nome incluído no cadastro de proteção do crédito. ‘

Condenada empresa que tentou forçar a empregada a se demitir [6]

A empregada suportou, no período em que trabalhou para a reclamada, várias irregularidades cometidas pela empresa como falta de pagamento de horas extras por labor aos domingos, intervalo intrajornada e danos morais, por ter sofrido assédio moral, revelando a clara intenção de forçar a trabalhadora a pedir demissão. No rol das irregularidas, consta que ela tenha sido chamada de “palhaça”, por suportar tal situação. (..) Quanto aos danos morais, a decisão dispôs que “foi nítido o assédio do empregador, tentando obrigar a trabalhadora a pedir demissão, em total afronta a sua dignidade, imagem e honra, conforme comprovado”.

Empregado dispensado por ter nome em lista negra será indenizado por dano moral. [7]

A dispensa que teve como motivo o fato de o trabalhador constar em lista de empregados que já propuseram ação contra os antigos empregadores (as chamadas listas negras) é discriminatória e viola o direito constitucional de ação. Com esse fundamento, a 1a Turma do TRT-MG manteve a condenação de uma empresa a pagar ao ex-empregado indenização por dano moral.

Isso porque, acrescentou o magistrado, o turmeiro (conhecido no meio rural como a pessoa que arregimenta trabalhadores temporários) foi ouvido como testemunha do reclamante e declarou que, um dia após a contratação dos trabalhadores, recebeu do reclamado uma lista contendo nomes de empregados que levaram seus patrões na justiça, com a ordem de dispensar todos que constassem nela. A própria testemunha apresentada pelo empregador afirmou que tinha conhecimento dessa lista.

Trabalho perigoso

Empresa deverá indenizar motorista de ônibus obrigado a percorrer itinerário perigoso [8]

O reclamante relatou que trabalhava como motorista de ônibus em itinerário muito perigoso, sofrendo constantes ameaças e perseguições, inclusive de passageiros portando arma de fogo. Afirmou que solicitou diversas vezes sua transferência de linha, sem qualquer resultado. Alegou que essa situação lhe causou doença ocupacional, o que motivou o seu afastamento pelo INSS durante o período de nove meses.

Acentuou o julgador que, diante do quadro de saúde apresentado pelo empregado, a reclamada não tomou qualquer atitude ou providência. A empresa se limitou a tentar convencer o Juízo de que as condições de trabalho do reclamante eram normais. Simplesmente considerou que o risco a que o motorista foi submetido era inerente ao trabalho realizado e que a responsabilidade deveria ser atribuída à sociedade e ao Poder Público. Rejeitando todos os argumentos da empregadora, o juiz a condenou ao pagamento de uma indenização por danos morais

Referência

  1. Processo: TRT-15 RO 0062000-90.2007.5.15.0020 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2668&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 08/05/2011
  2. Processo: TST RO nº 01577-2009-087-03-00-1
  3. Processo: TRT-MG: RO0047200-61.2009.5.03.0104 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2050&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 25/05/2010
  4. Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1996&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 20/11/2010
  5. Processo: TRT-MG: RO nº 03224-2009-063-03-00-6 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=1618&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 07/01/2011
  6. Processo TRT-15 0040000-84.2009.5.15.0066 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2173&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 12/01/2010
  7. Processo: RO nº 01265-2009-151-03-00-6 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2177&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 12/01/2011
  8. Processo: TRT-3 nº 01706-2009-001-03-00-5 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2175&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 12/01/2011
Dano moral, Trabalho

Dano moral na relação de trabalho

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Caracterização:

DANO MORAL. REQUISITOS – O direito à indenização por danos morais requer a presença simultânea do ato ilícito, do implemento do dano, do nexo causal e da culpa do réu, a teor do disposto no art. l86 do Código Civil em vigor. Sem a comprovação da ocorrência desses pressupostos, não pode prosperar a pretensão. Se, por um enfoque, o reconhecimento do dano moral e sua reparação pecuniária representa progresso extraordinário da ciência jurídica, para melhorar a convivência respeitosa e valorizar a dignidade humana, por outro lado, não se pode levar a extremo sua aplicação, com o risco de banalizar a conquista ou levá-la ao descrédito (Processo:RO 00147-2003-059-03-00-8 Org. Julg. 3ª Turma do TRT da 3ª Região Publ. 14/06/2003 Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira)

É importante diferenciar o ilícito civil que gera o dano moral, do ilícito trabalhista:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ILÍCITO TRABALHISTA. O dano moral indenizável é aquele que decorre de um ilícito civil (Artigos 186 e 927 do Código Civil, Artigo 5º, Incisos V e X da Constituição Federal). Sendo o ilícito apenas trabalhista que, além de tudo, possui sanção específica, a indenização não é devida. Não se quer dizer que um ilícito trabalhista não possa configurar ilícito civil, mas que, a concomitância em questão não se verifica no presente processo, dado que somente o patrimônio trabalhista foi violado, inexistindo qualquer elemento de prova capaz de conduzir a conclusão diversa (RO 0001968-97.2010.5.15.0058, 2ª Turma, 3ª Câmara do TRT da 15ª Região Pub. 13/01/2012 Rel. Des. Helcio Dantas Lobo Junior).

O inadimplemento de verbas trabalhistas não gera, isoladamente, ofensa moral, é necessário demonstrar a lesão à dignidade, honra ou imagem do trabalhador:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DO EMPREGADOR. O não recolhimento dos depósitos do FGTS e de contribuições previdenciárias ao longo do pacto laboral, bem assim a não quitação, a tempo e modo, das verbas rescisórias, constituem lesão de ordem material, já reparada mediante acordo encetado entre as partes e homologado judicialmente, o que, sem sombra de dúvida, restitui os litigantes ao  status   quo  ante, no aspecto, não havendo que se falar em dano moral, já que, na hipótese, não se vislumbra ofensa à dignidade, honra ou imagem do trabalhador (RO 0000623-61.2013.5.03.0079 –  1ª Turma do TRT da 3ª Região – pub. 02/10/2013 – rel. Juiz Convocado Mauro César Silva).

Prescrição

A jurisprudência começa a mudar de forma a aplicar nos casos de indenização por dano moral na justiça do trabalho a prescrição prevista na legislação civil:

Prescrição. Ação de indenização. Dano moral. Moléstia laboral. A reparação do dano moral, mesmo praticado em face da relação de emprego, não constitui crédito trabalhista stricto sensu, razão pela qual não se aplica o art. 7º, inciso XXIX, da CF. O prazo prescricional a ser adotado na Justiça do Trabalho quando se discute a existência de dano moral é o previsto no Direito Civil. No caso, segundo dispõe a Súmula 278 do STJ, a contagem da prescrição de dará a contar da ciência inequívoca da incapacidade laboral (3.08.2000). A pretensão não está prescrita. Recurso a que dá provimento (RO 0007100-96.2009.5.02.0361 10ª Turma do TRT da 2ª Região jul. 26/06/2012 rel. des. Marta Casadei Momezzo).

Cálculo da indenização

O TST assim se posiciona quanto ao arbitramento do valor a ser indenizado:

4.2. Dano moral consiste em lesão a atributos íntimos da pessoa, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensuração econômica envolve critérios objetivos e subjetivos. 4.3. A indenização por dano moral revela conteúdo de interesse público, na medida em que encontra ressonância no princípio da dignidade da pessoa humana, sob a perspectiva de uma sociedade que se pretende livre, justa e solidária (CF, arts. 1º, III, e 3º, I). 4.4. A dosimetria do “quantum” indenizatório guarda relação direta com a existência e a extensão do dano sofrido, o grau de culpa e a perspectiva econômica do autor e da vítima, razão pela qual a atuação dolosa do agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a imprudência ou negligência clamam por reprimenda mais branda. 4.5. Assim, à luz do sistema aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetros relevantes para aferição do valor da indenização por dano moral, fixar o “quantum” indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional (RR 3665500-94.2009.5.09.0009 3ª Turma do TST jul. 26/03/2012 Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira).

Consumidor, Dano moral

Dano moral na relação de consumo

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Correntista que esperou mais de duas horas na fila vai ser indenizado por dano moral [1]

Ao acolher o pedido do autor, a juíza sustentou que o desrespeito aos prazos de 20 a 30 minutos, previstos na Lei Distrital nº 2.547/2000, gera apenas multa administrativa, mas se a espera na fila for excessiva, como no caso em análise em que o consumidor esperou 2 horas e 27 minutos, há ofensa ao direito de personalidade em razão da impaciência, angústia, descaso e desgastes físico, sensações estas que acarretam sofrimento indenizável.

Referência

  1. Processo: TJ-DF: 2008.01.1.159433-4 Disponível em: http://www.tjdft.jus.br/trib/imp/imp_not.asp?codigo=15311 Acesso em: 18/01/2011
Dano moral

Cálculo da indenização por dano moral

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Método bifásico

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral sofrido pelo esposo da vítima falecida em acidente de trânsito, que foi arbitrado pelo tribunal de origem em dez mil reais. 2. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas integrantes da Segunda Secção do STJ. 3. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento. 4. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. 6. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002. 7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [1]

Inclusão de honorários e acúmulo com sucumbência

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. 1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento.

No voto, detalha:

Os honorários sucumbenciais, por constituírem crédito autônomo do advogado, não importam em decréscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, como os honorários convencionais são retirados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido –, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais [2]

No mesmo sentido:

  • STJ REsp 1027797 – MG

Referência

  1. Processo: REsp 959780 Org. Julgador 3ª Turma do STJ Publ. 06/05/2011 Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
  2. Processo: REsp 1134725 – MG Org. julg. 3ª Turma do STJ Pub. 24/06/2011 Rel. Min. Nancy Andrighi