Terceirização

Fundamentos Jurídicos

 Comentários

Quando o Reclamante trabalhou para diversas empresas tomadoras de serviços, é necessário informar o período no qual prestou serviços para cada uma delas.

Para a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, é indispensável sua inclusão na lide desde a inicial. Trata-se de litisconsórcio simples:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA – CARACTERIZAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – OFENSA LITERAL DO INCISO LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AUTÔNOMA AJUIZADA EM DESFAVOR DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS – DECISÃO RESCINDENDA QUE ATRIBUI RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO EM QUE FIGUROU NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO APENAS A EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. O pedido de responsabilidade subsidiária dirigido ao tomador dos serviços terceirizados é eminentemente acessório à condenação imposta à empresa prestadora de serviços e real empregadora do reclamante e, como tal, deve ser formulado na mesma reclamação trabalhista, o que não foi o caso dos autos, em que a decisão que se pretende rescindir foi prolatada nos autos de reclamação trabalhista dirigida em desfavor apenas do tomador dos serviços, a fim de responsabilizá-lo quanto a créditos trabalhistas objeto de condenação proferida em ação anterior. Caso o empregado pretendesse que a condenação porventura decorrente da relação jurídica alcançasse o terceiro, tomador dos serviços, que é litisconsórcio simples e tem como fato originador uma mesma relação, haveria de ter pedido na própria ação, e não o fazendo, comprometeu o direito de defesa da parte, com ofensa à literalidade do inciso LV do art. 5º da Carta Magna, porque ela vai ser condenada para prestação de obrigações patrimoniais das quais ela não pode se defender. Seria impróprio reabrir a discussão em torno dos direitos trabalhistas pleiteados na primeira reclamação trabalhista, a fim de possibilitar, nesta segunda ação, que a empresa tomadora exercesse o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, demonstrando o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela real empregadora, pois, como se disse, tal controvérsia já foi dirimida pelo título executivo judicial transitado em julgado. A credibilidade da Justiça e dos provimentos jurisdicionais dela emanados não convive com decisões contraditórias a respeito da mesma relação jurídica, o que seria natural caso fosse admitida a pretensão em análise e possibilitado o ajuizamento de ação autônoma em desfavor do tomador dos serviços tratando da mesma matéria objeto de título executivo judicial devidamente aperfeiçoado (Processo: RO 41600-15.2009.5.09.0000 Órgão Julgador: SDI 2 Do TST Publicação: 18/02/2011 Relator: Min. Vieira de Mello Filho).

Responsabilidade da administração pública

O STF em 2010 decidiu que a administração pública só responde subsidiariamente pela inadimplência da empresa tomadora quando é omissa na fiscalização do contrato de prestação de serviços, quanto a prova da omissão:

A demonstração de que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública quanto à contratação e à execução dos contratos de prestação de serviço é fato constitutivo do direito do reclamante.

Assim, cabe ao reclamante comprovar a ausência de diligência do ente público na realização do procedimento licitatório e da contratação da empresa terceirizada – culpa in eligendo. Isso porque, além de se tratar de fato constitutivo de seu direito, está-se diante de ato administrativo, que dispõe de presunção de legitimidade. Tal presunção é suficiente para, nesses atos, impor ao reclamante o ônus de provar que o ato administrativo – a contratação da empresa – teria sido efetuado de forma ilegal, imoral ou ilegítima, assim entendida, por exemplo, a contratação de empresa em desconformidade com as regras previstas no edital ou em situação econômica frágil.

Já no que diz respeito à culpa in vigilando, é necessária a aplicação da inversão do ônus da prova em favor do reclamante. Nesse caso, não há ato administrativo algum a ser presumido legítimo. Na verdade, a discussão é exatamente sobre a existência de fiscalização do ente público e não sobre a suficiência, legitimidade ou validade dessa fiscalização. Nesse caso, apenas a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo do reclamante, ou seja, apenas a Administração Pública tem condições de provar que fiscalizou efetivamente a empresa por meio, por exemplo, de requerimentos de relatórios de pagamentos mensais de FGTS, salários entre outros meios. Apenas com a prova prévia da existência da fiscalização poderá o juízo adentrar a discussão sobre a sua legitimidade.

Deve-se ter em mente que o empregado é parte hipossuficiente, desprovida de condições de realizar determinadas provas. E nesse sentido, tem-se o princípio processual da proteção, consagrado por diversos doutrinadores. Ainda, o reclamante teria de provar a -ausência- de fiscalização, ou seja, fato negativo, praticamente impossível de comprovação.

Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro já sinalizou no sentido de se aplicar a inversão do ônus da prova, nos casos de hipossuficiência, consoante o artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 (-São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências-), que embora trate sobre relações de natureza civil, já demonstra a intenção do legislador quanto à proteção dos hipossuficientes.

Firmadas as proposições acima delineadas, conclui-se que há responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando verificada sua omissão culposa em função de descumprimento de normas de observância obrigatória, sendo seu o ônus da prova de demonstrar o cumprimento da Lei (Processo: AIRR 1845-09.2010.5.14.0000 Órgão Julgador:  2ª Turma do TST. Julgamento: 08/02/2012 Relator: Min. Caputo Bastos).

No mesmo sentido, Ag-AIRR-156640-87.2005.5.01.0071, 2ª Turma do TST, 08/02/2012