Fundamentos jurídicos
Comentários
A jurisprudência dominante é no sentido que é possível fazer o pedido dos dois adicionais, mas na execução o Reclamante terá que optar por uma das verbas. Nesse sentido:
ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DEFERIDA. O artigo 193, § 2º, da CLT veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico, razão pela qual devem ser compensados os valores pagos pela empresa ao reclamante a título de adicional de insalubridade (RR 47101-51.2008.5.17.0132. 7ª Turma do TST. Pub. DEJT 10/08/2012 Rel. Pedro Paulo Manus).
Há uma corrente que entende ser cumuláveis os dois adicionais, principalmente por terem naturezas diversas, nesse sentido:
Em Direito, duas ou mais verbas somente não se cumulam, quando tiverem a mesma natureza jurídica. Absolutamente não é o caso. O adicional de insalubridade tem por fim “indenizar” o trabalhador pelos males causados à saúde do mesmo pelo contato continuado com os respectivos agentes agressivos ao organismo humano. Os agentes insalubres provocam doenças no ser humano, de menor ou maior gravidade, de acordo com o tempo de exposição e fragilidade maior ou menor do organismo de cada trabalhador. Diferentemente ocorre com a periculosidade, cujo adicional é devido simplesmente pelo risco/perigo potencial da ocorrência de acidente de trabalho. O empregado pode trabalhar a vida inteira em contato com agente perigoso e não sofrer acidente algum; todavia, pode, no primeiro dia de trabalho, ter a vida ceifada, por exemplo, por uma explosão ou por um choque elétrico. Consequentemente, se os dois adicionais têm causas e razões diferentes, logicamente devem ser pagos cumulativamente, sempre que o trabalhador se ativar concomitantemente em atividade insalubre e perigosa, cujo fundamento maior está no já mencionado inciso V do art. 5º da Constituição Federal, que assegura indenização proporcional ao dano (RO 0001395-60.2011.5.12.0041 1ª Turma do TRT da 12ª Região.Pub. 26/02/2013 rel. Jorge Luiz Volpato).
Apesar de algumas Reclamadas pedirem a inépcia da inicial pelo pedido cumulado dos adicionais, o TST entende que a petição não é inépta:
INÉPCIA. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE OPÇÃO DO RECLAMANTE NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. A cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, por certo, não é possível. Incumbe ao julgador, na ausência de indicação do empregado sobre qual o adicional que optará, proceder ao exame, primeiramente, da pretensão, com o fim de verificar se o autor realmente faz jus a ambos os adicionais, com o fim de, apenas daí, indicar o adicional que lhe será aplicável. Não se pode entender inepta a petição inicial, tão-somente pelo fato de o autor não levantar pedido sucessivo ou mesmo de postular percepção do plus salarial que lhe for mais benéfico (RR 131100-67.2009.5.12.0046 6ª Turma do TST pub. DEJT 01/07/2011. rel. Aloysio Corrêa da Veiga).