Fundamentos jurídicos
- Administração pública indireta
- contratação sem concurso público: posterior privatização: validade: TST, Súmula 430
Comentários
Aprovação dentro no número de vagas do edital
Aprovação dentro do número de vagas do edital:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO ADQUIRIDO.
(…)
4. A jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido de reconhecer que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula n. 15 do STF) – dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas.
5. Ademais, ressalta-se que a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.
6. Recurso especial não provido.
(Processo: REsp 1232930 Org. Julg. Segunda Turma do STJ Publ. 28/04/2011 Relator: Ministro Mauro Campbell Marques)
O STF reviu sua posição em 2010 e também passou a reconhecer o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
(…)
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (Processo: RE 598099 / SP Órgão Julgador: STF Publicação: 03/10/2011 Relator: Min. Gilmar Mendes).
Aprovação fora do número de vagas previsto
O STJ possui entendimentos tanto reconhecendo o direito líquido e certo do candidato, quanto não reconhecendo. A jurisprudência mais recente que localizei não reconhece o direito a nomeação caso surjam novas vagas. Primeiro, vejamos as jurisprudências que reconhecem esse direito:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STF E STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.
(…)
3. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas⁄surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública.
4. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público (RMS 31847/RS, 2ª Turma do STJ, pub. 30/11/2011, rel. Min. Mauro Campbell Marques).
No mesmo sentido, STJ: RMS 34319/MA.
Posicionamento contrário, de não reconhecer o direito líquido e certo:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE APOIO JUDICIAL. PRECEDENTE ESPECÍFICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS.
1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em pleito para nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas, nos cargos de Oficial de Apoio Judicial, sob o argumento de preterição, já que houve a contratação temporária para funções correlatas.
2. O caso possui precedente específico e idêntico, no qual ficou consignada a inexistência de liquidez e certeza no direito pretendido ante a aprovação fora das vagas previstas, bem como pela ausência na comprovação de novas vagas: AgRg no RMS 34.186⁄MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 13.10.2011.
3. A aprovação fora do rol de vagas inicialmente previsto mantém tão somente a expectativa de direito em relação à nomeação. Precedentes: RMS 34.819⁄DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.2.2012; AgRg no RMS 34.381⁄GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2011; e RMS 34.064⁄AP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25.10.2011.
4. Na existência de comprovação de novas vagas, não há como localizar a liquidez e certeza para a nomeação pretendida. Precedentes: AgRg no RMS 32.094⁄TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.2.2011; e RMS 32.660⁄RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.11.2010.
Exame médico admissional
Reprovação em exame médico admissional de Empregado Aprovado / Competência da Justiça do Trabalho para analisar o concurso público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A pretensão apresentada em juízo tem por fundamento discutir a legalidade de critério previsto em edital de concurso público para admissão em emprego público na reclamada, assim, é competente a Justiça do Trabalho a teor do artigo 114, I, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. EXAME ADMISSIONAL. Partindo-se do contexto fático-probatório consignado pelo Regional, o qual é intangível à luz da Súmula 126 do TST, não se verifica a indicada violação do art. 168, I e §§ 2º e 5º, da CLT, que trata das medidas preventivas de medicina do trabalho, com a obrigatoriedade de exame médico para comprovar aptidão física e mental do empregado para o exercício da função a ser exercida, requisitos que foram cumpridos, inclusive chegando-se à conclusão, com base no laudo pericial, de que o reclamante está apto para o trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. De acordo com o Regional, a reclamada desclassificou o reclamante do concurso público, não obstante ele estivesse apto ao exercício de qualquer atividade laborativa, com base em exame sequer previsto no edital, o que caracterizou conduta arbitrária e abusiva. Assim, emerge como obstáculo à revisão pretendida a Súmula 126 do TST, tendo em vista que as alegações da reclamada no sentido da licitude da conduta não encontram respaldo no quadro fático consignado pelo Regional. Nesse contexto, não há como se vislumbrar ofensa aos artigos 186 e 927 do Código Civil e 7º, XXVIII, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido (Processo: AIRR – 14162-18.2010.5.04.0000 Org. Julg. 8ª Turma do TST Publ. 05/08/2011 Relator: Ministra Dora Maria da Costa).
Nomeação
O candidato deve ser comunicado pessoalmente da dua nomeação:
Administrativo – Processo Civil – Concurso público – Nomeação – Remessa de telegrama – Ausência – Comunicação pessoal – Necessidade (Apelação Cível nº 20100110703729-DF TJDFT – 6ª Turma Cível Rel. Des. José Divino de Oliveira Data do julgamento: 25/7/2013 BAASP 2839).