Arquivo da categoria: Administrativo

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica

Fundamentos Jurídicos

Comentários

As competências da ANEEL estão definidas na Lei nº 9.427/1996, art. 2º,: regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica.

A Lei nº 9.427/1996, art. 1º, define que a ANEEL é uma autarquia especial, vinculada ao ministério de Minas e Energia.

ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres

Fundamentos Jurídicos

Comentários

As competências da ANTT são definidas no art. 24 da Lei nº 10.233/2001: estudar demandas de transporte, tarifas, regulamentar a exploração de vias e terminais, gerenciar o transporte terrestre e exploração de infra-estrutura, etc.

A Lei nº 10.233/2001, art. 21, § 2º, define que a ANTT é uma autarquia especial.

ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária

Fundamentos Jurídicos

Comentários

As competências da ANVISA são definidas no art. 2º da Lei nº 9.782/1999: definir o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, normatizar e controlar produtos de interesse para a saúde, exercer a vigilância sanitária em portos, aeroportos e fronteiras, etc.

A Lei nº 9.782/1999, define que a ANVISA é uma autarquia especial.

Ato administrativo

Comentários

O Judiciário pode rever o ato administrativo, não só no aspecto da legalidade, mas também no da motivação à luz da Constituição Federal:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. OAB/PR. EXAME DE ORDEM. CORREÇÃO DE PROVA DISSERTATIVA.

1. Após a Constituição de 1988, o Direito Administrativo trilhou novos rumos, flexibilizando-se a antiga lição que vedava ao juiz imiscuir-se no chamado “mérito” do ato administrativo, reservado à area de oportunidade e conveniência, onde imperava a discricionariedade. Evidentemente, não se há que permitir ao julgador substituir-se ao administrador na tomada de decisões entre opções de natureza política. No entanto, hoje já se tem assente que as escolhas políticas não podem divergir das diretrizes constitucionais, às quais está o agente público sempre vinculado, sendo, pois, correta a assertiva de que ausente discricionariedade pura do administrador, facultando-se ao Judiciário o exame da motivação, à luz do interesse público e dos princípios fundamentais ínsitos na Lei Maior.

2. In casu, faz-se necessária nova correção da prova dissertativa prestada pela recorrente que teve por resposta correta aquela respaldada por teoria minoritária na area de Direito Administrativo (fls. 363) (Processo: REsp 1213843 Órgão Julgador: STJ Publicação: 29/09/2011 Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho – decisão monocrática).

O Ministro do STJ Napoleão Maia explica:

Outrossim, a antiga doutrina que vedava ao Judiciário analisar o mérito dos atos da Administração, que gozava de tanto prestígio, não pode mais ser aceita como dogma ou axioma jurídico, eis que obstaria, por si só, a apreciação da motivação daqueles atos, importando, ipso facto, na exclusão apriorística do controle dos desvios e abusos de poder, o que seria incompatível com o atual estágio de desenvolvimento da Ciência Jurídica e do seu propósito de estabelecer controles sobre os atos praticados pela Administração Pública, quer sejam vinculados (controle de legalidade), quer sejam discricionários (controle de legitimidade) (Processo: AgRg no REsp 1213843 Órgão Julgador: STJ Publicação: 26/10/2011 Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho – decisão monocrática).

Bens públicos

Fundamentos jurídicos

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A inexistência de registro imobiliário do bem não gera a presunção de terra devoluta (bem público):

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. IMÓVEL URBANO. AUSÊNCIA DE REGISTRO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO EM FAVOR DO ESTADO DE QUE A TERRA É PÚBLICA.

1. A inexistência de registro imobiliário do bem objeto de ação de usucapião não induz presunção de que o imóvel seja público (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como óbice ao reconhecimento da prescrição aquisitiva.

2. Recurso especial não provido (Processo: REsp 964223/RN Órgão Julgador: 4ª Turma do STJ Publicação: 04/11/2011 Relator: Min. Luis Felipe Salomão).

 

Conselho de fiscalização do exercício da profissão liberal

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Estabilidade

Os empregados dos Conselhos Regionais não possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da CF (servidores públicos):

CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO LIBERAL. ENTE PARAESTATAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 41 DA CF. Os conselhos regionais são entidades criadas para fiscalizar profissões regulamentadas e não integram a Administração Pública. Sua natureza jurídica “sui generis”, revela peculiaridades que os distinguem de outras autarquias típicas. Isso é assim porque essas entidades paraestatais não estão disciplinadas pelas normas legais atinentes à Administração Pública, notadamente, aquelas relativas ao regime de pessoal. Tal exclusão se justifica pelo fato de que os conselhos regionais possuem autonomia administrativa e financeira, não recebendo subvenções ou transferências à conta do orçamento da União (art. 1.º do Decreto-lei 968/68). Por conseguinte, os empregados dessas entidades paraestatais não usufruem da condição de servidores públicos típicos e, assim, não se beneficiam da estabilidade prevista pelo art. 41, caput, da CF. Recurso do reclamante a que se nega provimento (Processo: ROP 00009020820105020038 Órgão Julgador: 14.ª Turma do TRT-SP Jul: 01/09/2011 Relator: Juiz Márcio Granconato).

Encampação

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No Direito Administrativo, encampação é o nome atribuído à retomada do serviço público concedido pelo Poder Público, antes do término do contrato e sem que a concessionária concorde com essa retomada. Não se deve confundir com a Teoria da Encampação:

Esta teoria afirma que a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ (RE no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.727/DF) [1].

Referência

  1. Gabriela Gomes Coelho Ferreira. Que se entende por encampação, em Direito Administrativo? Confunde-se com a Teoria da Encampação, relacionada ao MS? LFG. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175 Acesso em: 30/04/2011

Horário de verão

Fundamentos jurídicos

Comentários

O Decreto nº 6.558 de 08/09/2008 disciplina o início e término do horário de verão no Brasil:

Art. 1º Fica instituída a hora de verão, a partir de zero hora do terceiro domingo do mês de outubro de cada ano, até zero hora do terceiro domingo do mês de fevereiro do ano subseqüente, em parte do território nacional, adiantada em sessenta minutos em relação à hora legal.

Parágrafo único. No ano em que houver coincidência entre o domingo previsto para o término da hora de verão e o domingo de carnaval, o encerramento da hora de verão dar-se-á no domingo seguinte.

Antes da edição do decreto, a cada ano era editado uma norma específica estipulando o inicio e término do horário de verão, o que dificultava o trabalho de atualizar automaticamente o horário de verão nos dispositivos eletrônicos.

O horário de verão não é aplicado em todo território nacional, alguns estados do norte e nordeste não participam da hora de verão, os estados participantes são:

Art. 2º A hora de verão vigorará nos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Bahia, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e no Distrito Federal.

Decreto nº 6.558 de 08/09/2008, com redação dada pelo Decreto nº7.584  de 13/10/2011.

Improbidade administrativa

Fundamentos Jurídicos

Comentários

Penalidades

Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429 de 02/06/1992 definem diversas condutas que caracterizam improbidade administrativa, alguns tão genéricos que sua aplicação gera polêmica, que vem sendo mitigada por diversas decisões do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429⁄92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES. DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429⁄83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429⁄92).

4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429⁄92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080⁄SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06⁄08⁄2009; REsp 939142⁄RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10⁄04⁄2008; REsp 678.115⁄RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29⁄11⁄2007; REsp 285.305⁄DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13⁄12⁄2007; e REsp 714.935⁄PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08⁄05⁄2006;

5. In casu, a ausência de má-fé (elemento subjetivo) dos demandados E.O. M. e L. M. M. representado por seu espólio, coadjuvada pela inexistência de obtenção de proveito patrimonial, conforme consta do voto condutor do acórdão recorrido, revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.

6. Ademais, a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429⁄92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.

7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o ato praticado por administrador inepto. Precedentes: Resp 1149427⁄SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2010, DJe 09⁄09⁄2010; e REsp 734984⁄SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008.

8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429⁄92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade.

9. A Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa, in casu, objetiva a condenação dos demandados nas sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei 8429⁄92, em razão da prática de atos descritos nos arts. 9º, caput; 10, caput; e 11, caput e inciso I, da mencionada lei, consubstanciado pelo pagamento de 02 (duas) diárias a servidor público no valor de R$ 375,00 (trezentos e setenta e cinco reais), a fim de possibilitar-lhe a participação nos eventos cognominados “Encontro de Estudos para o Desenvolvimento Auto-Sustentado por Regiões, referente a Micro, Pequena e Média Propriedade” e “Encontro de Entidades da Região Sul”, a serem realizados em Curitiba – PR, o qual, inobstante tenha recebido a quantia de R$ 375.00, consoante se colhe da Nota de Empenho autorizada pelo Prefeito Municipal em Exercício e, conquanto estivesse em Curitiba, não participou dos referidos eventos.

10. O Tribunal local, mediante ampla cognição fático probatória, assentou que:

(a) a conduta imputada ao demandado C. P. – recebimento de recursos públicos que não lhe eram devidos, no valor de R$ 350,00 reais – configura ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429⁄92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa à perda dos valores acrescidos ilicitamente (R$ 375,00); à perda da função pública; à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de quatro anos; e ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6; reduzindo, apenas, a multa para três vezes o valor das diárias apropriadas indevidamente;

(b) a conduta imputada a E. O. M – inserção no cheque relativo à diária como beneficiário de pessoa que não constava na nota de empenho e não era servidor do Poder Executivo – configura de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei 8.429⁄92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6; reduzindo, apenas, a multa para duas vezes do valor das diárias;

(c) a conduta imputada a L. M. M., representado por seu espólio, – ao firmar nota de empenho referente às 02 (duas) diárias destinadas a custear a participação do Secretário da Agricultura em evento, E. Z., à míngua de pedido escrito do beneficiário, que se encontrava fora do Estado, para acompanhar a filha em tratamento médico (fl. 50) – configura de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei 8.429⁄92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6.

11. O espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ: RESP 664856⁄PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006; RESP 507574⁄MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 08.05.2006; RESP 513.576⁄MG, Relator p⁄ acórdão Ministro Teori Zavascki, DJ de 06.03.2006.

12. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC/1973.

13. Recurso Especial parcialmente provido para: (a) afastar as sanções impostas ao demandado C. P, quanto à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de quatro anos; mantendo incólume o ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6; e a multa civil correspondente a três vezes o valor das diárias apropriadas indevidamente; e (b) afastar as sanções impostas aos demandados E. O. M quanto ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6, e a multa de duas vezes do valor das diárias; e L. M. M., representado por seu espólio, quanto ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1⁄6 (Processo: REsp 980.706/RS Órgão Julgador: 1ª Turma do STJ Publicação:  23/02/2011  Relator: Min. Luiz Fux).

No caso do artigo 10, o STJ já firmou entendimento da necessidade de comprovação do dolo ou culpa do agente:

1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente. Precedentes. (…)

3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado. (Processo: REsp 1127143/RS Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação:  03/08/2010 Relator: Min. Castro Meira)

Quanto ao artigo 11, o STJ se posiciona no sentido que basta estar presente o dolo genérico, entre outras características bem resumidas nesta ementa:

1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429⁄1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429⁄1992.

2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212⁄AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429⁄1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário(Processo: REsp 951.389 – SC Órgão Julgador: Primeira Seção do STJ Publicação:  04/05/2011 Relator: Min. Herman Benjamin).

A aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos também já foi alvo de análise pelo STJ:

Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Processo: Rcl 2.790/SC Órgão Julgador: Corte Especial do STJ Publicação:  04/03/2010 Relator: Min. Teori Albino Zavascki).

Quanto a aplicação das penas previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade, o STJ se posiciona no seguinte sentido:

Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7⁄STJ (Processo: REsp 658.389/MG Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação:  03/08/2007 Relator: Min. Eliana Calmon).

 

9. As Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma conseqüência imediata e necessária do ato combatido, razão pela qual não se pode excluí-lo, a pretexto de cumprimento do paradigma da proporcionalidade das penas estampado no art. 12 da Lei n. 8.429⁄92. A este respeito, v., p. ex., REsp 664.440⁄MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU 8.5.2006.

10. Mas a dogmática do ressarcimento não se esgota aí. Em termos de improbidade administrativa, onde se lê “ressarcimento integral do dano” deve compreender-se unicamente os prejuízos efetivamente causados ao Poder Público, sem outras considerações ou parâmetros.

11. Ora, a Lei n. 8.429⁄92 – LIA, em seu art. 12, arrola diversas sanções concomitantemente aplicáveis ao ressarcimento (não sendo este, frise-se, verdadeiramente uma sanção) e são elas que têm o objetivo de verdadeiramente reprimir a conduta ímproba e evitar o cometimento de novas infrações. Somente elas estão sujeitas a considerações outras que não a própria extensão do dano.

12. O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente defluente do ato que macula a saúde do erário; as outras demais sanções é que podem levar em conta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato ímprobo foi cometido, além da própria extensão do dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de caráter rígido, i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do prejuízo ao patrimônio público.

13. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público, ao contrário, têm caráter elástico, ou seja, são providências que podem ou não ser aplicadas e, caso o sejam, são dadas à mensuração – conforme, exemplificativamente, à magnitude do dano, à gravidade da conduta e⁄ou a forma de cometimento do ato – nestes casos, tudo por conta do p. ún. do art. 12 da Lei n. 8.429⁄92. A bem da verdade, existe uma única exceção a essa elasticidade das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de ressarcimento. Retornar-se-á mais adiante ao ponto.

14. Na verdade, essa criteriosa separação torna-se mais imperiosa porque, na seara da improbidade administrativa, existem duas conseqüências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário(Processo: REsp 622.234/SP Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ Publicação: 15/10/2009 Relator: Min. Mauro Campbell Marques – grifei).

Prescrição

As ações que visam o ressarcimento ao erário são imprescritíveis, ao contrário da aplicação das demais penalidades, cuja prescrição é de 5 anos, conforme esclarece o STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRAZO QUINQUENAL. DIES A QUO. TÉRMINO DO MANDATO DE PREFEITO. RECURSO PROVIDO.

1. “As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança” (art. 23 da Lei 8.429⁄92).

2. “…se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo” (REsp 1.060.529⁄MG).

3. In casu, não há falar em prescrição, de forma que subsiste para o ora recorrente o interesse em ter o mérito da ação civil pública analisado.

4. O art. 37, § 5º, da CF estabelece a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento ao erário em decorrência de ilícitos praticados.

5. O comando constitucional não condicionou o exercício da ação à prévia declaração de nulidade do ato de improbidade administrativa.

6. Certamente, só há falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado. Entretanto, esse reconhecimento não prescinde de declaração de nulidade, conforme entendeu o Tribunal a quo. Assim fosse, tornar-se-ia letra morta o conteúdo normativo do art. 37, § 5º, da CF se não ajuizada no prazo legal a ação.

7. O prazo estabelecido no art. 23 da Lei 8.429⁄92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento ao erário.

8. O ressarcimento não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém).

9. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à primeira instância para análise do mérito (Processo: REsp 1028330/SP Órgão Julgador: 1ª Turma do STJ Publicação: 12/11/2010 Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima).

No mesmo sentido, o TJ/SP se pronunciou na apelação 9110999-52.2009.8.26.0000 (12ª Câmara de Direito Público, jul. 31/08/2011).

Licitação

Fundamentos jurídicos

Responsabilidade civil do estado

Fundamentos Jurídicos

Comentários

A Responsabilidade dos prestadores de serviços públicos é objetiva para atos comissivos e subjetiva para atos omissivos. Também se enquadram nessa situação os particulares prestadores de serviços públicos. O STF analisou o caso e a seguinte ementa resume bem a responsabilidade da administração:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º. I. – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. – Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. IV. – Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. – R.E. não conhecido (RE 179147/SP – 2ª Turma do STF – pub. DJ 27/02/1998 – rel. Min. Carlos Velloso).

Prescrição

O STJ, através de recurso especial representativo de controvérsia, fixou o prazo prescricional para a ação indenizatória em 5 anos, entendendo não ser aplicável para a Administração Pública o prazo de 3 anos previsto no Código Civil:

3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal – previsto do Decreto 20.910⁄32 – nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.
4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910⁄32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco (“Tratado de Responsabilidade Civil”. Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. – São Paulo, 2007; págs. 207⁄208) e Lucas Rocha Furtado (“Curso de Direito Administrativo”. Editora Fórum, 2ª Ed. – Belo Horizonte, 2010; pág. 1042) (Resp 1.251.993/PR – Primeira Seção do STJ – pub. DJE 19/12/2012 – Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

Jurisprudência

Responsabilidade por acidade de transito provocado por animais

O Estado tem o dever de cuidar das rodovias, inclusive de impedir o transito de animais nas vias. Sobre esse assunto, recomendo o artigo Responsabilidade civil do Estado e de particulares em acidentes de trânsito provocados por animais  [1].

Responsabilidade por alagamento

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO. PREJUÍZO CAUSADO A VEÍCULO QUE FICOU PRESO EM ALAGAMENTO NO TÚNEL DA LAPA .RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONFIGURADA.CASO FORTU1TO OU DE FORÇA MAIOR INOCORRENTES. PREVISIBILIDADE ANUAL DE OCORRÊNCIA DESSE TIPO. FALTA DE ATUAÇÃO OBJETIVA. CULPA RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÃRIA E JUROS DE MORA A PARTIR DO PREJUÍZO POR SE TRATAR DE ILÍCITO CIVIL. RECURSO PROVIDO (Processo: Recurso 0024504-62.2010.8.26.0053 Org. julg. 1ª Turma – Fazenda Pública do Colégio Recursal do TJSP Pub. 09/05/2011 Rel. Ronaldo Frigini)

Responsabilidade por queda de árvore

APELAÇÃO. Responsabilidade Civil. Danos patrimoniais. Queda de árvore sobre o automóvel do autor. Omissão do ente público caracterizada. Dever de indenizar. Sentença de procedência da ação mantida. Danos materiais devidos. Negado provimento ao recurso do Município (Processo: Apelação 0255551-69.2009.8.26.0000 Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público do TJ-SP Jul: 23/11/2011 Relator: Oswaldo Luiz Palu).

Referência

  1. VERÇOSA, Alexandre Herculano. Responsabilidade civil do Estado e de particulares em acidentes de trânsito provocados por animais. Análise da doutrina da responsabilidade civil e apanhado da jurisprudência nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21387>. Acesso em: 30 mar. 2012

Servidor Público

Fundamentos Jurídicos

Comentários

Empregado demitido em período eleitoral ganha indenização [1]

De acordo com a legislação eleitoral (artigo 73, V, da Lei nº 9.504/97), os agentes públicos não podem demitir sem justa causa na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos.

Por causa da dispensa abusiva, o trabalhador recorreu à Justiça do Trabalho com pedido de reintegração no emprego. Entretanto, o Tribunal paranaense (9ª Região) concluiu que, apesar de a rescisão contratual ter ocorrido dentro dos três meses que antecederam as eleições para prefeito, a lei eleitoral não assegurava estabilidade no emprego aos trabalhadores. Para o TRT, a demissão foi ato legítimo da empresa (sociedade de economia mista), e não era caso de reintegração.

No recurso de revista apresentado ao Tribunal Superior do Trabalho, o empregado insistiu na tese de que tinha direito à reintegração por força da lei eleitoral. Invocou a aplicação à hipótese da Orientação Jurisprudencial nº 51 da Seção I de Dissídios Individuais do TST, segundo a qual a lei é destinada também ao pessoal do regime celetista dos quadros de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Competência

Processual civil. Conflito de competência. Sociedade de economia mista. Contratação pelo regime celetista. Pedido de caráter trabalhista. Precedentes do STJ. Competência da Justiça do Trabalho.[2]

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME JURÍDICO PRIVADO. REGIME TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Independe a denominação do cargo ou emprego atribuído ao servidor público contratado por ente público de direito privado, que sempre estará sujeito às regras trabalhistas desse regime, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 173 da CF. 2. Inadmite-se a figura do funcionário público nos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista, pois entes de direito privado não podem possuir vínculos funcionais submetidos ao regime estatutário, por ser este característico das pessoas jurídicas de direito público. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Porto Velho/RO, suscitado.”[3]

Justiça Comum Estadual deve julgar causas de servidor temporário, conforme RR-11700-11.2008.5.14.0411:

A Justiça do Trabalho não tem competência para julgar causa de servidor contratado pelo Poder Público por regime especial para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Por essa razão, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou o encaminhamento da ação de ex-servidor temporário do Estado do Ceará para a Justiça Comum Estadual.

(…)

Segundo o ministro Ono, o Supremo Tribunal Federal, em abril de 2008, dirimiu as dúvidas existentes em relação à competência ou não da Justiça do Trabalho para julgar demanda de servidor admitido por contratação temporária regida por legislação local, ao decidir um recurso extraordinário e reconhecer a repercussão geral da matéria.

Naquela oportunidade, saiu consagrada a tese de que a Justiça Estadual Comum é competente para apreciar causas em que se discute o desvirtuamento da contratação administrativa. Para o STF, portanto, o eventual desvirtuamento da designação temporária para o exercício da função pública não pode ser apreciada pela Justiça do Trabalho.

O resultado prático dessa decisão, lembrou o relator, foi o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-1, que previa a competência da Justiça do Trabalho para examinar as controvérsias acerca de vínculo empregatício entre trabalhador e ente público, e o alinhamento da posição do TST àquela adotada pelo Supremo. [4]

A decisão do STF que fixou entendimento que para os contratos de trabalho temporários se aplica a mesma regra de competência dos contratos por prazo indeterminado, ou seja, se o regime do servidor é CLT, a competência é da Justiça do Trabalho, se é administrativo, é da Justiça Comum, é a seguinte:

EMENTA: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que “o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária”.

2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico-administrativo.

3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la.

4. No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho.

5. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente.

Processo: Rcl 4012 Org. Jul. STF Pub. 21/11/2008 Rel. Ministro Marco Aurélio

 Período de treinamento

Empregados concursados que, durante o período de experiência, receberam salário inferior ao da carreira inicial devem receber as diferenças, mesmo que a justificativa seja período de treinamento inicial (RR 124-65.2010.5.12.0036, TST, pub. 30/09/2011).

Referência

  1. Processo: TST: RR-1736640- 80.2004.5.09.0016 Disponível em: http://www.leonepereira.com.br/noticias.asp?cd_noticia=2197&ds_voltar=noticias_lista Acesso em: 25/01/2011
  2. Processo: CC 111430 Org. Jul. STJ Pub. 03/02/2011 Rel. Ministro Mauro Campbell Marques
  3. CC 37.913/RO, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 27.6.2005
  4. Lilian Fonseca. Justiça Comum Estadual deve julgar causas de servidor temporário. Notícias do TST  Acesso em: 21/04/2010

Telefonia móvel

Comentários

A empresa de telefonia móvel não pode impedir o consumidor de adquirir o serviço quando este está inadimplente perante terceiros:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA JURÍDICA DOS CONSUMIDORES. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. PLANO BÁSICO DE SERVIÇO (“CELULAR PÓS PAGO”). NEGATIVA DE ACESSO A CONSUMIDOR EM SITUAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA PERANTE TERCEIROS. DISPONIBILIZAÇÃO APENAS DO PLANO ALTERNATIVO (“CELULAR PRÉ-PAGO”). TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO.

1. O Ministério Público está legitimado a promover judicialmente a defesa de direitos dos consumidores, inclusive os individuais homogêneos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos artigos 127 e 129, III, da Constituição da República, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

2. Ao considerar ilegítimo o tratamento discriminatório dado a consumidores de telefonia móvel situação de inadimplência perante terceiros (cujo acesso seria restrito ao plano “pré-pago”, mas não ao “pós-pago”), o acórdão recorrido não negou a competência regulatória conferida à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL pela Lei 9.472⁄97. Não se pode confundir a competência para expedir normas – que o acórdão não infirmou -, com a legitimidade da própria norma editada no exercício daquela competência – essa sim negada pelo acórdão.

3. Não se pode afirmar, também, que, ao assim decidir, o acórdão tenha violado o princípio da livre iniciativa ou o da intervenção estatal mínima ou o do regime privado da prestação do serviço, enunciados nos artigos 126 a 128 da Lei 9.472⁄97. Tais princípios, de origem constitucional, não têm caráter absoluto. Pelo contrário, como todo o princípio, a relatividade é da sua natureza, uma vez que sua aplicação não dispensa, nem pode dispensar, um sistema metódico de harmonização com outros princípios da mesma hierarquia, igualmente previstos naquela Lei, como o do respeito ao usuário e da função social do serviço de telefonia (art. 127). Deverão ser também harmonizados com os direitos dos usuários, notadamente o “de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço” (artigo 3º, III), bem como com o das obrigações das prestadoras, nomeadamente as de universalização do serviço, assim consideradas “as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público” (artigo 79, § 1º). Registre-se que a Lei, em seu artigo 126, enfatiza expressamente que os serviços de telecomunicações são ainda submetidos aos princípios constitucionais da atividade econômica, entre os quais se insere o da defesa do consumidor (artigo 170 da Constituição da República).

4. Na verdade, a controvérsia a respeito da legitimidade ou não do tratamento discriminatório a consumidores em situação de inadimplência “perante terceiros” assumiu, no caso, um perfil eminentemente constitucional, não só por exigir juízo de ponderação e de harmonização entre os princípios e valores decorrentes da Constituição, mas sobretudo porque seu desenlace envolve necessariamente juízo sobre a adequada aplicação do princípio constitucional da isonomia.

5. Recursos especiais desprovidos (Processo: REsp 984005/PE Órgão Julgador: 1ª Turma do STJ Publicação: 26/10/2011 Relator: Min. Teori Albino Zavascki ).